제11회(2022년) 변호사시험 민사법 선택형 40번
문제
｢민법｣상 조합과 ｢상법｣상 익명조합·합자조합에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 2인으로 구성된 ｢민법｣상 조합에서 조합원 1인이 자신의 불법행위로 인하여 조합에 대하여 손해배상책임을 지게 되고 그로 인하여 조합관계가 종료되어 조합재산의 분배라는 청산절차만이 남게 된 경우 다른 조합원은 조합에 손해를 가한 조합원을 상대로 불법행위에 따른 손해배상채권액 중 자신의 출자가액 비율에 의한 몫에 해당하는 돈을 청구하는 형식으로 조합관계의 종료로 인한 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다.
ㄴ. 익명조합원이 자기의 성명을 영업자의 상호 중에 사용하게 하거나 자기의 상호를 영업자의 상호로 사용할 것을 허락한 때에는 그 사용 전에 발생한 영업자의 채무에 대하여도 영업자와 연대하여 변제할 책임이 있다.
ㄷ. 합자조합에서 둘 이상의 업무집행조합원이 있는 경우에 조합계약에 다른 정함이 없으면 그 각 업무집행조합원의 업무집행에 관한 행위에 대하여 다른 업무집행조합원의 이의가 있는 경우에는 그 행위를 중지하고 업무집행조합원 과반수의 결의에 따라야 한다.
ㄹ. 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자를 하는 경우라 할지라도 그 영업에서 이익이 난 여부를 따지지 않고 상대방이 정기적으로 일정한 금액을 지급하기로 약정한 경우는 가령 이익이라는 명칭을 사용하였다 하더라도 익명조합약정이라 할 수 없다.
ㅁ. 동업계약에 따라 조합을 구성한 후 공동으로 매수함으로써 조합재산이 된 부동산을 조합원의 합유로 등기하지 않고 조합원 중의 1인 명의로 소유권이전등기를 한 것은 조합체가 그 조합원에게 부동산을 명의신탁한 것으로서 이는 유효한 등기이다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ② ㄱ, ㄴ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ, ㄷ, ㄹ 옳음)
쟁점
민법 조합·익명조합·합자조합 종합: ㄱ. 2인 조합 + 1인 불법행위 + 종료 → 잔여재산 분배 청구 형태, ㄴ. 익명조합원의 성명·상호 사용 허락 → 사용 전·후 채무의 연대책임 범위, ㄷ. 합자조합 둘 이상 업무집행조합원 + 이의 시 중지 + 과반수 결의, ㄹ. 영업이익 무관 정기 지급 약정 — 익명조합 ✗, ㅁ. 조합재산 부동산을 1인 명의 등기의 효력 (명의신탁).
근거 법령
민법 제703조(조합의 성립) 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
상법 제82조 ①(익명조합원의 성명·상호의 사용) 익명조합원이 자기의 성명을 영업자의 상호 중에 사용하게 하거나 자기의 상호를 영업자의 상호로 사용할 것을 허락한 때에는 그 사용 이후의 채무에 대하여 영업자와 연대하여 변제할 책임이 있다.
상법 제86조의5(합자조합의 업무집행) ② 둘 이상의 업무집행조합원이 있는 경우에 조합계약에 다른 정함이 없으면 그 각 업무집행조합원의 업무집행에 관한 행위에 대하여 다른 업무집행조합원의 이의가 있는 경우에는 그 행위를 중지하고 업무집행조합원 과반수의 결의에 따라야 한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제82조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 2인 조합 + 1인 불법행위 + 종료 → 잔여재산 분배 청구 형태로 손해배상
대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338 판결 등
"2인으로 구성된 민법상 조합에서 조합원 1인이 자신의 불법행위로 인하여 조합에 대하여 손해배상책임을 지게 되고 그로 인하여 조합관계가 종료되어 조합재산의 분배라는 청산절차만이 남게 된 경우, 다른 조합원은 조합에 손해를 가한 조합원을 상대로 불법행위에 따른 손해배상채권액 중 자신의 출자가액 비율에 의한 몫에 해당하는 돈을 청구하는 형식으로 조합관계의 종료로 인한 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다."
— 표준판례: 상계항변에 대한 판단과 상소의 이익
본 지문 → 옳다 (○).
ㄴ. ✗ — 익명조합원 성명·상호 사용 허락 → 그 사용 이후의 채무만 연대책임 (사용 전 ✗)
상법 §82 ①
"익명조합원이 자기의 성명을 영업자의 상호 중에 사용하게 하거나 자기의 상호를 영업자의 상호로 사용할 것을 허락한 때에는 그 사용 이후의 채무에 대하여 영업자와 연대하여 변제할 책임이 있다. 사용 전에 발생한 채무에 대해서는 연대책임 ✗."
본 지문은 사용 전 채무도 연대 책임이라 하나 §82 ①은 사용 이후에 한정.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ. ○ — 합자조합 둘 이상 업무집행조합원 + 이의 → 중지 + 과반수 결의
상법 §86-5 ②
"합자조합에서 둘 이상의 업무집행조합원이 있는 경우에 조합계약에 다른 정함이 없으면 그 각 업무집행조합원의 업무집행에 관한 행위에 대하여 다른 업무집행조합원의 이의가 있는 경우에는 그 행위를 중지하고 업무집행조합원 과반수의 결의에 따라야 한다."
본 지문 → 옳다 (○).
ㄹ. ○ — 영업이익 무관 정기 일정금액 지급 = 익명조합 ✗
대법원 일관 법리 (대법원 1962. 12. 27. 선고 62다660 등)
"당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자를 하는 경우라 할지라도 그 영업에서 이익이 난 여부를 따지지 않고 상대방이 정기적으로 일정한 금액을 지급하기로 약정한 경우는 가령 이익이라는 명칭을 사용하였다 하더라도 익명조합약정이라 할 수 없다(익명조합 = 이익·손실 분담 본질 — 정액 지급은 소비대차·임대차)."
— 표준판례: 영업이익 무관 정기 일정금액 지급 = 익명조합 ✗
본 지문 → 옳다 (○).
ㅁ. ✗ — 조합재산 부동산을 1인 명의 등기 = 명의신탁 — 부동산실명법 위반 무효
대법원 2010. 9. 30. 선고 2008다68800 판결 등 일관 법리
"동업계약에 따라 조합을 구성한 후 공동으로 매수하여 조합재산이 된 부동산을 조합원의 합유로 등기하지 않고 조합원 중의 1인 명의로 소유권이전등기를 한 것은, 조합체가 그 조합원에게 부동산을 명의신탁한 것이며, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 §4 ①·②에 따라 명의신탁 약정 + 명의신탁 등기 모두 무효. 부실법 §8 단서의 예외(종중·배우자·종교단체)에 해당하지 않는 한 유효한 등기가 아니다."
— 표준판례: 조합재산 부동산을 1인 명의 등기 = 명의신탁 — 부동산실명법 위반 무효
본 지문은 유효한 등기라 하나 판례는 무효.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 ③번 (ㄱ, ㄷ, ㄹ 옳음).
핵심 정리:
- 2인 조합 + 1인 불법행위 + 종료 → 잔여재산 분배 청구 형태로 손해배상 가능.
- 익명조합원 성명·상호 사용 허락 → 사용 이후 채무만 연대책임.
- 합자조합 둘 이상 업무집행조합원 + 이의 → 중지 + 과반수 결의.
- 영업이익 무관 정기 정액 지급 = 익명조합 ✗.
- 조합재산 부동산 1인 명의 등기 → 명의신탁 무효 (부실법).