제11회(2022년) 변호사시험 민사법 선택형 42번
문제
발기인 甲, 乙, 丙은 A주식회사를 설립하면서 각각 발행주식총수의 100분의 10에 해당하는 주식을 인수한 후 주주를 모집하였다. 이에 상장회사인 B주식회사는 발행주식총수의 100분의 60에 해당하는 주식을, 丁과 戊는 각각 발행주식총수의 100분의 5에 해당하는 주식을 인수하여 A회사의 주주명부에 주주로 기재되었다. A회사의 설립등기는 2021. 12. 15. 이루어졌다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 丁은 2022. 1. 7. 착오로 주식을 인수하였음을 이유로 주식인수를 취소할 수 있고, 발기인들은 丁이 인수를 취소한 주식에 대하여 인수담보책임을 진다.
ㄴ. 만일 설립과정에서 戊의 의사표시에 하자가 있었던 경우라면 A회사의 설립무효사유로 인정된다.
ㄷ. A회사의 설립과정에서 甲이 일시적인 차입금으로 주금납입의 외형을 갖추어 설립절차를 마친 다음 바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하였더라도 주금납입의 효력은 인정된다.
ㄹ. 乙이 설립에 관하여 그 임무를 해태하여 A회사에 대하여 손해배상책임을 지게 된 경우, B회사의 발행주식총수의 100분의 5에 해당하는 주식을 가진 주주는 A회사에 대하여 乙의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ, ㄴ 옳지 않음)
쟁점
주식회사 설립 종합: ㄱ. 회사 성립 후 주식인수 취소 가부 (§320), ㄴ. 주주 의사표시 하자가 회사 설립무효사유 인지, ㄷ. 가장납입 (차입금 변제) — 납입 효력, ㄹ. 발기인 책임 추궁 소 — 주주대표소송 제소 요건.
근거 법령
상법 제320조(주식인수의 무효주장·취소의 제한) ① 회사성립 후에는 주식을 인수한 자는 주식청약서의 요건의 흠결을 이유로 그 인수의 무효를 주장하거나 사기, 강박 또는 착오를 이유로 하여 그 인수를 취소하지 못한다.
상법 제328조(설립무효의 소) ① 회사설립의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 소만으로 주장할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제320조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 회사 성립 후 주식인수의 착오 취소 ✗ (§320)
상법 §320 ①
"회사 성립 후에는 주식을 인수한 자는 사기, 강박 또는 착오를 이유로 하여 그 인수를 취소할 수 없다(거래 안전·회사 안정성 보호). 丁이 2022. 1. 7. 착오를 이유로 주식인수를 취소할 수 없다."
본 지문은 취소 가능이라 하나 상법은 ✗.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ. ✗ — 주주 의사표시 하자 = 회사 설립무효사유 ✗
상법 §328 + 일관 법리
"회사 설립의 무효사유는 회사 본질적 요건의 결여에 한정된다. 개별 주주의 의사표시에 하자가 있더라도 회사 설립의 무효사유는 아니다. 戊의 의사표시 하자는 개별 주식인수의 효력 문제일 뿐 회사 설립 무효사유 ✗."
본 지문은 설립무효사유라 하나 §328 + 판례는 ✗.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ. ○ — 가장납입 + 차입금 변제 → 납입 효력 인정 ○
대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다29138 판결 등 일관 법리
"회사 설립 과정에서 발기인이 일시적인 차입금으로 주금납입의 외형을 갖추어 설립절차를 마친 다음 바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제한 경우(가장납입)에도, 형식적으로 납입의 외관이 갖추어진 이상 주금납입의 효력은 인정된다(다만 가장납입자에 대한 책임은 별도로 추궁)."
— 표준판례: 가장납입 + 차입금 변제 → 납입 효력 인정 ○
본 지문 → 옳다 (○).
ㄹ. ○ — 발기인 책임 추궁 소 — 주주대표소송 제소 요건 충족 (B회사 60% 보유)
상법 §324 + §403 + §542-6
"乙이 설립에 관한 임무 해태로 A회사에 대해 손해배상책임을 지는 경우, §324에 의해 발기인의 책임 추궁 + §403의 주주대표소송 절차 적용. 비상장회사 1% 이상 또는 상장회사 6개월 보유 0.01% 이상 주식을 보유한 주주는 회사에 대하여 책임 추궁 소의 제기 청구 가능. B회사가 A회사 발행주식 60% 보유이므로 요건 충족."
본 지문 → 옳다 (○).
결론
정답은 ①번 (ㄱ, ㄴ 옳지 않음).
핵심 정리:
- 회사 성립 후 주식인수 착오 취소 ✗ (§320).
- 주주 의사표시 하자 → 회사 설립무효사유 ✗.
- 가장납입 + 차입금 변제 → 납입 효력 인정 ○.
- 발기인 책임 추궁 소 → 주주대표소송 제소 요건 충족 시 가능.