제11회(2022년) 변호사시험 민사법 선택형 46번
문제
대리에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 표현대리가 성립하여 본인이 이행책임을 부담하는 경우, 상대방에게 과실이 있으면 과실상계의 법리가 적용된다.
- ② ｢민법｣상 조합에 있어서 조합원들의 대리인인 업무집행조합원이 조합을 위한 것임을 표시하지 않고 조합을 위하여 상행위를 한 경우, 상대방이 조합을 위한 행위임을 과실 없이 몰랐다면 그 행위는 다른 조합원들에게 효력이 미치지 않는다.
- ③ 부부간의 일상의 가사에 관한 대리권은 법정대리권이므로 그 제한은 선의의 제3자에게도 대항할 수 있다.
- ④ 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인이 위임받은 특정 영업 또는 사항 이외의 거래행위를 한 경우, 그 행위의 상대방이 그 상업사용인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있으면 영업주는 그 행위에 대하여 책임이 있다.
- ⑤ 주주의 대리인이 의결권 행사의 대리권을 증명하는 서면을 주주총회에 제출한다면 회사는 그 총회의 개최가 방해될 염려가 있는 등의 특별한 사정이 있어도 그 대리행사를 거절할 수 없다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
대리에 관한 여러 논점에서 옳은 것을 고른다. ① 표현대리 성립 시 본인의 이행책임과 과실상계, ② 민법상 조합의 업무집행조합원이 조합을 위한 상행위를 하면서 현명하지 않은 경우의 효력(상법 제48조), ③ 부부간 일상가사대리권의 제한과 선의의 제3자에 대한 대항, ④ 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인의 권한유월행위와 영업주의 표현대리책임, ⑤ 주주의 의결권 대리행사에 대한 회사의 거절 가부를 검토한다.
각 지문 검토
① ✗ — 표현대리가 성립하면 본인은 전적인 책임을 지고, 상대방에게 과실이 있더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 책임을 경감할 수 없다
대법원 1996. 7. 12. 선고 95다49554 판결
표현대리행위가 성립하는 경우에 그 본인은 표현대리행위에 의하여 전적인 책임을 져야 하고, 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 표현대리 성립과 과실상계：본인의 전적 책임, 과실상계 유추적용 부정
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 표현대리는 대리권이 없는 자의 행위에 대하여 본인에게 이행책임을 지우는 제도이므로, 표현대리가 성립하는 이상 본인은 그 행위에 대하여 전적인 책임을 진다. 상대방에게 과실이 있더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수는 없다. 「과실상계의 법리가 적용된다」는 지문은 옳지 않다.
이 판례(95다49554)는 제9회 민사법 29번·제7회 민사법 6번·제2회 민사법 23번에서도 출제되었습니다.
② ✗ — 조합에 상행위가 되는 법률행위는 조합을 위한 것임을 표시하지 않아도 상법 제48조에 의하여 그 효력이 조합원 전원에게 미치므로, 상대방이 선의라도 다른 조합원에게 효력이 미친다
대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다79340 판결(판결요지 [1])
… 상법 제48조는 "상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다. 그러나 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행의 청구를 할 수 있다"고 규정하고 있으므로, 조합대리에 있어서도 그 법률행위가 조합에게 상행위가 되는 경우에는 조합을 위한 것임을 표시하지 않았다고 하더라도 그 법률행위의 효력은 본인인 조합원 전원에게 미친다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조합대리와 상법 제48조：조합에 상행위가 되는 법률행위를 조합을 위한 것임을 표시하지 않아도 효력이 조합원 전원에게 미침
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 조합대리에서 그 법률행위가 조합에게 상행위가 되는 경우에는 상법 제48조(상행위 대리의 비현명주의)가 적용되어, 업무집행조합원이 조합을 위한 것임을 표시하지 않았더라도 그 효력은 본인인 조합원 전원에게 미친다. 상법 제48조 단서는 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에게도 이행을 청구할 수 있다는 것일 뿐, 본인(다른 조합원)에 대한 효력을 부정하는 것이 아니다. 따라서 상대방이 조합을 위한 행위임을 과실 없이 몰랐더라도 그 효력은 여전히 다른 조합원들에게 미치므로, 「효력이 미치지 않는다」는 지문은 옳지 않다.
③ ✗ — 부부간 일상가사대리권의 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다
민법 제827조(부부간의 가사대리권) ① 부부는 일상의 가사에 관하여 서로 대리권이 있다. ② 전항의 대리권에 가한 제한은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제827조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 부부간의 일상가사대리권은 법정대리권이지만, 그 대리권에 가한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제827조 제2항). 따라서 「그 제한은 선의의 제3자에게도 대항할 수 있다」는 지문은 옳지 않다.
④ ○ — 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인이 위임받은 범위 밖의 거래행위를 한 경우, 상대방에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있으면 영업주는 표현대리의 법리에 따라 책임을 진다 (정답)
대법원 1999. 7. 27. 선고 99다12932 판결(판결요지 [1])
부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인이 특정된 영업이나 특정된 사항에 속하지 않는 행위를 한 경우 영업주가 책임을 지기 위하여는 민법상의 표현대리의 법리에 의하여 그 상업사용인과 거래한 상대방이 그 상업사용인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인의 권한유월과 표현대리：위임범위 밖 행위 시 영업주 책임은 민법 제126조의 정당한 이유 필요
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인(상법 제15조)이 위임받은 특정 영업 또는 특정 사항에 속하지 않는 거래행위를 한 경우, 그 행위는 대리권을 넘은 행위이므로 영업주가 책임을 지려면 민법상 표현대리(민법 제126조)의 법리에 따라 상대방에게 그 사용인에게 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있어야 한다. 지문은 이러한 표현대리 법리를 정확히 서술하였으므로 옳다.
⑤ ✗ — 주주의 의결권 대리행사도 무제한 허용되는 것은 아니어서, 총회 개최가 부당하게 저해되는 등 특별한 사정이 있으면 회사는 그 대리행사를 거절할 수 있다
대법원 2009. 4. 23. 선고 2005다22701, 22718 판결(판결요지 [2])
주주의 자유로운 의결권 행사를 보장하기 위하여 주주가 의결권의 행사를 대리인에게 위임하는 것이 보장되어야 한다고 하더라도 주주의 의결권 행사를 위한 대리인 선임이 무제한적으로 허용되는 것은 아니고, 그 의결권의 대리행사로 말미암아 주주총회의 개최가 부당하게 저해되거나 혹은 회사의 이익이 부당하게 침해될 염려가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 회사가 이를 거절할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 의결권의 대리행사·불통일행사：대리인 자격 주주 한정 정관과 공무원·직원 대리, 불통일행사 통지기한 위반, 대리권 증명서면(위임장)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 주주의 의결권 대리행사는 보장되어야 하지만 무제한 허용되는 것은 아니어서, 그 대리행사로 인하여 주주총회의 개최가 부당하게 저해되거나 회사의 이익이 부당하게 침해될 염려가 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 회사가 그 대리행사를 거절할 수 있다. 따라서 「특별한 사정이 있어도 거절할 수 없다」는 지문은 옳지 않다.
이 판례(2005다22701)는 제10회 민사법 42번·제9회 민사법 47번·제8회 민사법 45번 등 여러 회차에서 반복 출제된 의결권 대리행사의 대표적 빈출 판례입니다.
결론
옳은 것은 ④이므로 정답은 4번. 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인이 위임범위 밖의 거래를 한 경우, 상대방에게 정당한 이유가 있으면 영업주가 표현대리의 법리에 따라 책임을 진다(99다12932). 나머지는 모두 옳지 않다 — ① 표현대리가 성립하면 본인은 전적 책임을 지고 과실상계가 적용되지 않으며(95다49554), ② 조합에 상행위가 되는 법률행위는 현명하지 않아도 상법 제48조에 의하여 조합원 전원에게 효력이 미치고(2008다79340), ③ 일상가사대리권의 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못하며(민법 제827조 제2항), ⑤ 특별한 사정이 있으면 회사는 의결권 대리행사를 거절할 수 있다(2005다22701).