제11회(2022년) 변호사시험 민사법 선택형 52번
문제
반소에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 본권자가 허용되지 않는 자력구제로 점유를 회복하자 점유자가 점유 회수의 본소를 제기하였으며 이에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 예비적 반소를 제기하여 본소 청구와 예비적 반소 청구가 모두 인용되어 확정되었다면, 특별한 사정이 없는 한 점유자가 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있고 본권자는 반소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 위 본소 집행 후 비로소 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다.
- ② 본소가 부적법하다 하여 각하됨으로써 종료된 경우 피고의 반소 취하는 원고의 동의 없이 효력이 발생한다.
- ③ 가지급물 반환신청의 성질은 본안판결의 취소 또는 변경을 조건으로 하는 예비적 반소에 해당한다.
- ④ 피고가 원고의 본소 청구가 인용될 것을 조건으로 예비적 반소를 제기하였는데, 제1심 법원이 소의 이익이 없음을 이유로 원고의 본소와 피고의 예비적 반소를 모두 각하하자, 이에 대하여 원고만이 본소 각하 부분에 대하여 항소한 경우, 항소심 법원이 원고의 항소를 받아들여 원고의 본소 청구를 인용하는 이상 피고의 예비적 반소 청구도 심판 대상으로 삼아 이를 판단하여야 한다.
- ⑤ 원고가 본소의 이혼청구에 병합하여 재산분할청구를 한 후 피고가 반소로 이혼청구를 한 경우, 원고가 반대의 의사를 표시하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원고의 재산분할청구 중에는 본소의 이혼청구가 받아들여지지 않고 피고의 반소청구에 의하여 이혼이 명하여지는 경우에도 재산을 분할해 달라는 취지의 청구가 포함된 것으로 봄이 상당하다.
정답
2번
해설
정답: 2번 (옳지 않음)
쟁점
반소 종합: ① 점유 회수 본소 + 본권자 인도 예비적 반소 — 본소 집행 후 반소 집행 순서, ② 본소 부적법 각하 + 반소 취하의 원고 동의 필요, ③ 가지급물 반환신청의 예비적 반소 성질, ④ 예비적 반소 + 본소 인용 시 항소심의 심판 대상, ⑤ 이혼 본소 + 재산분할 청구 + 반소 이혼 인용 시 재산분할 청구 포함.
근거 법령
민사소송법 제271조(반소의 취하) 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다.
민사소송법 제266조 ②(소취하의 동의) 본안에 대하여 피고가 응소·답변한 후에는 원고는 피고의 동의 없이 소를 취하할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제271조
각 지문 검토
① ○ — 점유회수 본소 + 본권자 예비적 반소 — 본소 집행 후 반소 집행 순서
대법원 일관 법리
"본권자가 허용되지 않는 자력구제로 점유를 회복하자 점유자가 점유 회수의 본소를 제기하였으며 이에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 예비적 반소를 제기하여 본소 청구와 예비적 반소 청구가 모두 인용되어 확정된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자가 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있고, 본권자는 반소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 위 본소 집행 후 비로소 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다(점유 보호 우선 + 본권의 보충적 회복)."
본 지문 → 옳다 (○).
② ✗ — 본소 각하 후 반소 취하 → 원고 동의 必 (정답)
민사소송법 §271 + 일관 법리
"민사소송법 §271은 본소가 취하된 때에 한하여 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다고 규정한다. 본소가 부적법하여 각하된 경우는 §271의 본소 취하에 해당하지 아니하므로, 원고가 본안에 대해 응소한 후라면 피고의 반소 취하에 원고의 동의가 필요하다."
본 지문은 동의 없이 효력이라 하나 판례는 동의 必.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
③ ○ — 가지급물 반환신청 = 본안판결 취소·변경 조건의 예비적 반소
대법원 일관 법리
"가지급물 반환신청의 성질은 본안판결의 취소 또는 변경을 조건으로 하는 예비적 반소에 해당한다(가집행에 기한 변제의 회복 청구 — 본안 변경 조건)."
본 지문 → 옳다 (○).
④ ○ — 예비적 반소 + 본소 인용 → 항소심이 반소도 심판 대상
대법원 일관 법리
"피고가 원고의 본소 청구가 인용될 것을 조건으로 예비적 반소를 제기하였는데, 제1심 법원이 소의 이익이 없음을 이유로 원고의 본소와 피고의 예비적 반소를 모두 각하하자, 이에 대하여 원고만이 본소 각하 부분에 대하여 항소한 경우, 항소심 법원이 원고의 항소를 받아들여 원고의 본소 청구를 인용하는 이상 피고의 예비적 반소 청구도 심판 대상으로 삼아 이를 판단하여야 한다(예비적 반소의 조건 충족 → 본안 판단)."
본 지문 → 옳다 (○).
⑤ ○ — 이혼 본소 + 재산분할 청구 + 반소 이혼 인용 시 재산분할 청구 포함
대법원 일관 법리
"원고가 본소의 이혼청구에 병합하여 재산분할청구를 한 후 피고가 반소로 이혼청구를 한 경우, 원고가 반대의 의사를 표시하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원고의 재산분할청구 중에는 본소의 이혼청구가 받아들여지지 않고 피고의 반소청구에 의하여 이혼이 명하여지는 경우에도 재산을 분할해 달라는 취지의 청구가 포함된 것으로 봄이 상당하다(재산분할청구권의 보장)."
본 지문 → 옳다 (○).
결론
정답은 ②번. 본소 각하 (취하 ✗) 후 반소 취하는 원고 동의 必.
핵심 정리:
- 점유 회수 본소 + 예비적 반소 → 본소 집행 후 반소 집행 순서.
- 본소 각하 후 반소 취하 → 원고 동의 必 (§271 ✗).
- 가지급물 반환신청 = 예비적 반소 (본안판결 변경 조건).
- 예비적 반소 + 본소 인용 → 반소도 심판 대상.
- 이혼 본소 + 재산분할 청구 + 반소 이혼 인용 → 재산분할 청구 포함.