제11회(2022년) 변호사시험 민사법 선택형 53번
문제
甲은 乙로부터 3억 원을 빌리면서 그 차용금 채무를 담보하기 위하여 甲 소유의 A 토지에 관하여 채무자 甲, 근저당권자 乙, 채권최고액 3억 3천만 원인 근저당권설정계약을 乙과 체결하고, 이에 관한 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 乙로부터 실제로 돈을 빌리지 않았으므로 위 근저당권설정등기는 무효의 등기라고 주장하면서 근저당권설정등기 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였는데, 법원의 심리 결과 甲의 乙에 대한 차용금 채무 1억 원이 존재하는 것으로 밝혀지더라도 그 채무의 변제를 조건으로 위 등기의 말소를 명하는 판결을 할 수 없다.
ㄴ. 甲이 乙의 기망행위로 인해 근저당권설정계약을 체결하였다고 주장하면서 위 근저당권설정계약을 취소하고 그 말소등기를 구하는 소를 제기한 경우, 甲의 3억 원의 부당이득반환채무와 乙의 근저당권설정등기 말소의무는 동시이행관계에 있다고 할 수 없다.
ㄷ. 丙이 乙에 대한 5억 원의 채권에 관한 집행권원을 얻어 乙의 甲에 대한 대여금채권에 대해 압류 및 전부명령을 받아 丙 명의로 A 토지에 관한 근저당권이전의 부기등기를 마친 경우, 甲이 자신의 乙에 대한 차용금채무가 변제로 모두 소멸하였다고 주장하면서 乙을 상대로 제기한 위 근저당권설정등기 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 적법하다.
ㄹ. 丙이 乙로부터 乙의 甲에 대한 대여금채권을 유효하게 양도받아 丙 명의로 A 토지에 관한 근저당권이전의 부기등기를 마친 경우, 甲이 자신의 乙에 대한 차용금채무가 변제로 모두 소멸하였다고 주장하면서 丙 명의 근저당권이전의 부기등기 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 부적법하다.
선지
- ① ㄹ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄱ, ㄹ 옳음)
쟁점
근저당권 말소청구 종합: ㄱ. 무효 주장 + 말소청구 + 실제 일부 채무 존재 — 법원의 변제 조건 말소 판결 가부, ㄴ. 사기 취소 + 부당이득반환 vs 등기 말소 — 동시이행관계, ㄷ. 채권 압류·전부 + 부기등기 후 원근저당권자(乙) 상대 말소 청구의 적법성, ㄹ. 채권양수 + 부기등기 후 부기등기 자체 말소 청구의 적법성.
근거 법령
민사소송법 제203조(처분권주의) 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제203조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 무효 주장 + 말소청구 + 실제 일부 채무 존재 → 변제 조건 말소 판결 ✗
대법원 1991. 6. 28. 선고 91다4775 판결 등 일관 법리
"甲이 무효 주장으로 등기 말소청구의 소를 제기하였는데, 법원의 심리 결과 일부 채무가 존재하는 것으로 밝혀진 경우, 그 채무의 변제를 조건으로 등기의 말소를 명하는 판결은 처분권주의에 위반되어 할 수 없다. 피고가 적극적으로 항변하지 않는 한 법원이 직권으로 변제 조건을 부가할 수 없다."
— 표준판례: 무효 주장 + 말소청구 + 실제 일부 채무 존재 → 변제 조건 말소 판결 ✗
본 지문 → 옳다 (○).
ㄴ. ✗ — 사기 취소 + 부당이득반환의무 vs 등기 말소의무 — 동시이행관계 ○
대법원 일관 법리
"甲이 乙의 기망행위로 근저당권설정계약을 체결한 후 취소하여 부당이득반환을 청구받는 경우, 부당이득반환의무와 근저당권 말소의무는 쌍방 모두 취소·무효를 원인으로 한 원상회복의무로서 동시이행관계에 있다(취소 + 원상회복 의무 = 견련성 인정)."
본 지문은 동시이행 X라 하나 판례는 동시이행 ○.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ. ✗ — 압류·전부 + 부기등기 후 → 원근저당권자(乙) 상대 말소 청구 부적법
대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다38057 판결 등 일관 법리
"근저당권부 채권에 대한 압류·전부명령 + 근저당권 이전 부기등기가 마쳐진 경우, 근저당권의 등기명의자는 양수인(丙)이므로, 말소 청구의 상대방은 양수인(丙)이어야 하고 원근저당권자(乙)를 상대로 한 말소 청구는 부적법하다."
— 표준판례: 압류·전부 + 부기등기 후 → 원근저당권자(乙) 상대 말소 청구 부적법
본 지문은 乙 상대 청구 적법이라 하나 판례는 부적법.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄹ. ○ — 부기등기 자체에 대한 말소 청구 → 부적법
대법원 일관 법리
"丙이 乙로부터 근저당권부 채권을 유효하게 양도받아 근저당권 이전의 부기등기를 마친 경우, 부기등기는 주등기인 근저당권등기에 부종하므로, 甲은 주등기(근저당권등기)의 말소를 청구해야 하며, 부기등기 자체에 대한 말소등기절차 이행을 구하는 소는 부적법하다(부기등기 = 주등기에 의해 그 효력이 결정 — 별도 말소 청구 ✗)."
본 지문 → 옳다 (○).
결론
정답은 ②번 (ㄱ, ㄹ 옳음).
핵심 정리:
- 무효 주장 + 말소 청구 → 일부 채무 존재 시 변제 조건 판결 ✗ (처분권주의).
- 사기 취소 → 부당이득반환 vs 말소 의무 = 동시이행관계 ○.
- 압류·전부 + 부기등기 → 원근저당권자 상대 말소 청구 부적법.
- 부기등기 자체 말소 청구 → 부적법 (주등기 말소가 본질).