제11회(2022년) 변호사시험 민사법 선택형 55번
문제
재판의 누락 및 판단 누락에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 乙을 상대로 제기한 1억 원의 부당이득반환청구 소송에서 甲이 청구취지를 7,000만 원으로 감축한다고 진술하였는데 제1심 법원이 이 청구취지를 5,000만 원으로 감축한 것으로 보아 판결한 경우, 甲이 그가 감축한 금액을 제외한 나머지 2,000만 원의 청구 부분에 대하여 한 항소는 부적법하다.
ㄴ. 甲이 乙을 상대로 소유권에 기하여 제기한 A 토지의 인도청구 소송에서 제1심 법원이 甲의 청구를 기각하자 甲은 항소심에서 임료 상당의 부당이득반환청구를 추가하였는데, 항소심 법원이 판결이유에서 甲의 A 토지 인도청구와 부당이득반환청구가 모두 이유 없다고 판단하면서도 “甲의 항소를 기각한다.”라는 것만 판결주문에 표시한 경우, 甲이 부당이득반환청구 부분에 대하여 한 상고는 적법하다.
ㄷ. 甲이 乙을 상대로 제1심 판결을 대상으로 제기한 재심소송 계속 중에 甲이 乙을 상대로 중간확인의 소를 제기하였는데, 법원이 재심사유가 인정되지 않는다는 이유로 甲의 재심청구를 기각하는 판결을 하면서 중간확인의 소에 대한 판단을 하지 아니한 경우, 甲이 위 중간확인의 소에 대하여 한 항소는 적법하다.
ㄹ. 甲이 乙을 주위적 피고로, 丙을 예비적 피고로 하여 제기한 예비적 공동소송에서, 법원이 甲의 乙에 대한 청구를 인용하면서도 甲의 丙에 대한 청구에 대해서는 판단하지 않아 丙 이 항소한 경우, 항소심 법원이 甲의 乙에 대한 청구를 인용하기 위해서는 제1심 판결을 취소하고 甲의 乙에 대한 청구를 인용하면서 甲의 丙에 대한 청구를 기각하는 판결을 하여야 한다.
선지
- ① ㄷ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄴ, ㄷ 옳지 않음)
쟁점
재판 누락·판단 누락 종합: ㄱ. 청구 감축 + 법원이 다른 금액으로 감축 → 재판 누락 부분의 항소 적법성, ㄴ. 항소심 부당이득 청구 추가 + 판결주문에 항소 기각만 + 부당이득 미언급 → 상고 적법성, ㄷ. 재심 + 중간확인의 소 + 재심 기각 + 중간확인 미판단 → 항소 적법성, ㄹ. 예비적 공동소송에서 예비적 청구 미판단 + 예비적 피고 항소 → 항소심 처리 (합일확정).
근거 법령
민사소송법 제212조(판결의 누락) 법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에는 그 청구 부분에 대하여 그 법원이 계속 재판하여야 한다.
민사소송법 제70조(예비적 공동소송) 공동소송인 사이의 권리관계가 합일확정되어야 할 경우에는 §67·§68의 규정을 적용한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제212조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 청구 감축 + 법원 다른 금액 감축 → 재판 누락 부분 항소 부적법 (추가 판결 청구해야)
대법원 일관 법리
"甲이 청구취지를 7,000만원으로 감축한다고 진술하였는데 제1심 법원이 청구취지를 5,000만원으로 감축한 것으로 보아 판결한 경우, 2,000만원 부분은 재판 누락에 해당한다. 재판 누락 부분에 대해서는 그 법원에 추가 판결을 청구할 것이지 항소로 다툴 수는 없다 → 항소 부적법."
본 지문 → 옳다 (○).
ㄴ. ✗ — 부당이득 추가 청구 + 주문 미언급 → 재판 누락 → 상고 부적법
대법원 일관 법리
"항소심에서 추가된 부당이득반환 청구에 대하여 판결이유에서는 판단하면서도 판결주문에 표시되지 않은 경우, 재판 누락에 해당. 재판 누락 부분에 대해서는 추가 판결을 청구해야 하며 상고로 다툴 수는 없다. 따라서 甲의 상고는 부적법."
본 지문은 상고 적법이라 하나 판례는 부적법.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ. ✗ — 재심 + 중간확인의 소 미판단 → 재판 누락 → 항소 부적법
대법원 일관 법리
"甲이 재심소송 계속 중 중간확인의 소를 제기하였는데, 법원이 재심청구를 기각하면서 중간확인의 소에 대한 판단을 누락한 경우, 중간확인의 소에 대해서는 재판 누락에 해당. 그 부분에 대해서는 추가 판결을 청구해야 하며, 항소로 다툴 수는 없다 → 항소 부적법."
본 지문은 항소 적법이라 하나 판례는 부적법.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄹ. ○ — 예비적 공동소송 + 예비적 미판단 + 예비적 피고 항소 → 항소심 전체 이심 + 1심 취소 + 청구 인용·기각 결정
민사소송법 §70 + 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다74775 판결 등
"예비적 공동소송은 합일확정의 필요가 있으므로, 법원이 예비적 청구에 대해 판단을 누락한 경우에도 그 부분에 대한 항소를 통해 전체 사건이 이심된다. 항소심 법원은 제1심 판결을 취소하고 주위적 청구는 인용하면서 예비적 청구는 기각하는 판결을 하여야 한다(합일확정 + 전체 이심)."
— 표준판례: 예비적 공동소송 + 예비적 미판단 + 예비적 피고 항소 → 항소심 전체 이심 + 1심 취소 + 청구 인용·기각 결정
본 지문 → 옳다 (○).
결론
정답은 ②번 (ㄴ, ㄷ 옳지 않음).
핵심 정리:
- 청구 감축 + 법원 다른 감축 → 재판 누락 부분 항소 부적법 (추가 판결 청구).
- 항소심 청구 추가 + 주문 미언급 → 재판 누락 → 상고 부적법.
- 재심 + 중간확인의 소 미판단 → 항소 부적법 (추가 판결).
- 예비적 공동소송 → 합일확정 + 전체 이심 → 항소심 일괄 판단.