제11회(2022년) 변호사시험 민사법 선택형 57번
문제
소송요건에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 상고심 법원은 매매예약완결권이 제척기간 도과로 인하여 소멸되었다는 주장이 적법한 상고이유서 제출기간 경과 후에 상고인에 의하여 주장되었다 할지라도 이를 판단하여야 한다.
- ② 순차적으로 경료된 소유권이전등기의 전부 말소를 구하는 소송에서, 후순위등기의 말소등기청구가 기각되고 그 판결이 확정됨으로써 직접적으로는 그 전순위등기의 말소등기의 실행이 불가능해졌다면 그 전순위등기의 말소를 구할 소의 이익이 없다.
- ③ 채권담보의 목적으로 부동산에 관하여 가등기가 경료되었는데 채권자가 그 가등기의 피담보채무의 액수를 다투는 때에는, 채무자는 채권자에게 피담보채무의 변제를 조건으로 가등기를 말소할 것을 미리 청구할 필요가 있다.
- ④ 근저당권의 피담보채무에 관한 부존재확인의 소는 근저당권이 말소되면 확인의 이익이 없게 된다.
- ⑤ ｢부동산 거래신고 등에 관한 법률｣ 제10조 제1항(구 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣ 제117조 제1항) 소정의 토지거래계약에 관한 허가 구역 내의 토지에 대하여 매매계약이 체결되었는데 계약을 체결한 당사자 중 일방이 허가신청절차에 협력하지 않는 경우, 그 상대방은 위 협력의무의 이행을 소로써 구할 이익이 있다.
정답
2번
해설
정답: 2번 (옳지 않음)
쟁점
소송요건 종합: ① 제척기간 도과 주장 — 상고심 직권조사 대상, ② 후순위등기 말소 기각 + 전순위등기 말소 청구의 소의 이익, ③ 가등기 피담보채무 액수 다툼 — 변제 조건 말소 청구의 보전 필요성, ④ 근저당권 말소 후 피담보채무 부존재확인 — 확인의 이익 ✗, ⑤ 토지거래허가 협력의무의 소송으로 청구 가능.
근거 법령
민사소송법 §218 + 일관 법리 제척기간 도과 등 소송요건은 직권조사 사항으로, 상고심에서도 새로 주장 가능.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법
각 지문 검토
① ○ — 제척기간 도과 주장 — 상고심 직권조사 대상
대법원 일관 법리
"상고심 법원은 매매예약완결권이 제척기간 도과로 인하여 소멸되었다는 주장이 적법한 상고이유서 제출기간 경과 후에 상고인에 의하여 주장되었다 할지라도 이를 판단하여야 한다(제척기간 = 직권조사 사항 + 권리 소멸 — 상고심도 심리 必)."
본 지문 → 옳다 (○).
② ✗ — 후순위등기 말소 기각 확정 → 전순위등기 말소 청구 법률상 이익 ○ (정답)
대법원 일관 법리
"순차적으로 경료된 소유권이전등기의 전부 말소를 구하는 소송에서, 후순위등기의 말소등기청구가 기각되고 그 판결이 확정됨으로써 직접적으로는 그 전순위등기의 말소등기의 실행이 곤란해졌다 하더라도, 전순위등기의 말소를 구할 소의 이익은 인정된다(등기 부적법성 확인 + 별도 후속 절차 가능 — 권리구제 보장)."
본 지문은 법률상 이익 X라 하나 판례는 이익 ○.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
③ ○ — 가등기 피담보채무 액수 다툼 → 변제 조건 말소 청구의 보전 필요성 ○
대법원 일관 법리
"채권담보의 목적으로 부동산에 관하여 가등기가 경료되었는데 채권자가 그 가등기의 피담보채무의 액수를 다투는 때에는, 채무자는 채권자에게 피담보채무의 변제를 조건으로 가등기를 말소할 것을 미리 청구할 필요가 있다(조건부 채무자의 보전소송 — 권리 명확화)."
본 지문 → 옳다 (○).
④ ○ — 근저당권 말소 후 → 피담보채무 부존재확인의 이익 ✗
대법원 일관 법리
"근저당권의 피담보채무에 관한 부존재확인의 소는 근저당권이 말소되면 확인의 이익이 없게 된다(확인의 이익 소멸 — 권리 보호의 필요성 부재)."
본 지문 → 옳다 (○).
⑤ ○ — 토지거래허가 + 협력의무 이행의 소로써 청구 ○
대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 등
"부동산 거래신고 등에 관한 법률 §10 ①(구 국토계획법 §117 ①) 소정의 토지거래계약 허가 구역 내의 토지에 대하여 매매계약이 체결되었는데, 당사자 중 일방이 허가신청절차에 협력하지 않는 경우, 그 상대방은 위 협력의무의 이행을 소로써 구할 이익이 있다."
— 표준판례: 유동적 무효：(구)국토이용관리법상 규제구역 내의 토지거래의 효과 · 표준판례: 허가조건부 소유권이전등기청구의 소의 이익
본 지문 → 옳다 (○).
결론
정답은 ②번. 후순위등기 말소 기각 확정에도 전순위등기 말소에 소의 이익 ○.
핵심 정리:
- 제척기간 도과 → 상고심 직권조사 ○.
- 후순위 기각 확정 → 전순위 말소 소의 이익 ○.
- 가등기 + 피담보채무 다툼 → 변제 조건 말소 청구 ○.
- 근저당권 말소 후 → 부존재확인의 이익 ✗.
- 토지거래허가 협력의무 → 소로 청구 ○.