제11회(2022년) 변호사시험 민사법 선택형 65번
문제
｢상법｣상 주식회사의 주주대표소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 주주대표소송의 목적이 되는 권리관계가 이사의 재직 중에 일어난 사유로 인한 것이라 할지라도 그 이사가 이미 이사의 자리를 떠났다면 회사가 그 이사를 상대로 하는 주주대표소송에 공동소송참가하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 회사를 대표하는 자는 감사가 아닌 대표이사이다.
ㄴ. 발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 없음에도 불구하고 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구하지 아니한 채 즉시 회사를 위하여 소를 제기하면, 그 소는 부적법한 것으로서 각하되어야 한다.
ㄷ. 주주가 파산관재인에 대하여 이사에 대한 책임을 추궁할 것을 청구하였음에도 파산관재인이 이를 거부하여, 주주대표소송으로 이사의 책임을 추궁하는 소를 제기하면 그 소는 적법하다.
ㄹ. 주주대표소송의 주주와 같이 다른 사람을 위하여 원고가 된 사람이 받은 확정판결의 집행력은 확정판결의 당사자인 원고가 된 사람과 그 다른 사람 모두에게 미치므로, 주주대표소송의 주주는 집행채권자가 될 수 있다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄷ
- ③ ㄱ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄷ 옳지 않음)
쟁점
주주대표소송 종합: ㄱ. 이사 퇴직 후 주주대표소송에 회사 공동소송참가 시 대표자 (감사 vs 대표이사), ㄴ. 1% 이상 주주가 회복 불가 손해 우려 ✗ + 제소 청구 ✗ + 즉시 소제기 → 부적법 각하, ㄷ. 회사 파산 시 파산관재인 거부 + 주주의 직접 주주대표소송 가부, ㄹ. 주주대표소송 확정판결 + 주주의 집행채권자 자격.
근거 법령
상법 제403조 ①·④(주주의 대표소송) ① 발행주식총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다. ④ §3 단서의 경우 외에는 회사가 §1의 청구를 받은 날부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에는 §1의 청구를 한 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제403조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 이사 퇴직 후 주주대표소송 + 회사 공동소송참가 → 대표이사가 대표
대법원 일관 법리 (대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 등)
"주주대표소송의 목적이 되는 권리관계가 이사의 재직 중에 일어난 사유로 인한 것이라 할지라도 그 이사가 이미 이사의 자리를 떠난 경우에는, §394 ①의 감사 대표 규정이 적용되지 않으므로 회사가 그 이사를 상대로 하는 주주대표소송에 공동소송참가하는 경우 특별한 사정이 없는 한 회사를 대표하는 자는 감사가 아닌 대표이사이다."
— 표준판례: 공동소송참가：회사의 주주대표소송 참가
본 지문 → 옳다 (○).
ㄴ. ○ — 1% 이상 주주 + 손해 우려 ✗ + 제소 청구 ✗ + 즉시 소제기 → 부적법 각하
상법 §403 ③·④ + 일관 법리
"§403 ③ 단서에 의하면 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에 한하여 즉시 소 제기가 가능하다. 그러한 사유가 없음에도 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구하지 아니한 채 즉시 회사를 위하여 소를 제기하면, 그 소는 부적법한 것으로서 각하되어야 한다(제소 전 청구 의무 + 30일 대기 — 형식적 요건)."
본 지문 → 옳다 (○).
ㄷ. ✗ — 회사 파산 시 파산관재인 거부 → 주주의 직접 주주대표소송 ✗ (정답)
대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다2617 판결 등 일관 법리
"회사가 파산한 경우에는 그 권리·의무가 파산재단에 귀속되고 이사에 대한 책임 추궁권은 파산관재인이 행사한다. 주주가 파산관재인에 대하여 이사에 대한 책임을 추궁할 것을 청구하였음에도 파산관재인이 이를 거부한 경우에도, 주주가 직접 주주대표소송으로 이사의 책임을 추궁하는 소를 제기할 수는 없다(파산 = 회사 권리 행사권 이전 — 주주대표소송 ✗)."
— 표준판례: 회사 파산 시 파산관재인 거부 → 주주의 직접 주주대표소송 ✗
본 지문은 적법이라 하나 판례는 ✗.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
ㄹ. ○ — 주주대표소송 주주 = 집행채권자 가능
대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다38226 판결 등
"주주대표소송의 주주와 같이 다른 사람을 위하여 원고가 된 사람이 받은 확정판결의 집행력은 확정판결의 당사자인 원고가 된 사람과 그 다른 사람 모두에게 미친다. 따라서 주주대표소송의 주주는 집행채권자가 될 수 있다(제3자 소송담당 + 집행권원 효력 양면 미침)."
— 표준판례: 주주대표소송 주주 = 집행채권자 가능
본 지문 → 옳다 (○).
결론
정답은 ②번 (ㄷ 옳지 않음).
핵심 정리:
- 이사 퇴직 후 주주대표소송 회사 참가 → 대표이사 대표 (감사 ✗).
- 1% 이상 주주 + 손해 우려 ✗ + 청구 ✗ 즉시 소제기 → 부적법 각하.
- 회사 파산 시 파산관재인 거부 → 주주대표소송 ✗.
- 주주대표소송 주주 → 집행채권자 가능.