제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 2번
문제
｢형법｣ 제37조 후단 경합범에 관한 설명 중 옳지 않은 것 은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 후단 경합범이란 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 가리키는데, 여기서 말하는 판결에는 집행유예 판결도 포함된다.
- ② 확정판결이 있는 죄에 대하여 일반사면이 있는 경우는 형의 선고효력이 상실되지만 그 죄에 대한 확정판결이 있었던 사실 자체는 인정되므로 그 확정판결 이전에 범한 죄와의 관계에서 후단 경합범이 성립한다.
- ③ 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 다른 종류의 죄의 확정판결 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 그 죄는 2죄로 분리되지 않고 확정판결 후인 최종의 범죄행위시에 완성되므로 후단 경합범에 해당하지 않는다.
- ④ 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결확정을 전후하여 저질러진 경우 판결확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라면, 판결확정을 전후한 각각의 범죄는 ｢형법｣ 제37조 후단 경합범이 아니라 전단 경합범에 해당하여 하나의 형을 선고하여야 한다.
- ⑤ 후단 경합범에 대하여 ｢형법｣ 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 ｢형법｣ 제55조 제1항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다.
정답
4번
해설
정답: ④번 (옳지 않은 것)
쟁점
형법 제37조 후단 경합범 종합 — ① 후단 경합범의 '판결'에 집행유예 판결이 포함되는지, ② 일반사면으로 형 선고효력이 상실된 확정판결이 후단 경합범의 기준이 되는지, ③ 포괄일죄가 다른 종류 죄의 확정판결 전후에 걸친 경우의 처리, ④ 확정판결을 전후하여 저질러져 동시에 판결할 수 없었던 죄들의 처벌 방식, ⑤ 제39조 제1항 감경에 제55조 제1항이 적용되는지.
근거 법령
형법 제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다.
형법 제39조(판결을 받지 아니한 경합범) ① 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제37조 · 형법 제39조
형법 제37조 후단 경합범은 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'와 그 확정 전에 범한 죄로 구성되고, 후단 경합범에 대하여는 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하거나 감경·면제할 수 있다.
각 지문 검토
① 옳음 — 후단 경합범의 '판결'에는 집행유예 판결도 포함된다
대법원 2025. 5. 15. 선고 2025도470 판결(판결요지)
형법 제37조 후단의 경합범에서 ‘판결이 확정된 죄’란 수 개의 독립한 죄 중에서 확정판결이라는 사실 자체가 있었던 어느 죄를 의미하고, 그 확정판결이 있은 죄의 형 집행을 종료하였는지 여부 또는 형의 집행유예가 실효되었는지 여부는 묻지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형법 제37조 후단 '판결이 확정된 죄'의 의미：집행유예 경과로 형 선고 효력 상실해도 해당
본 지문 → 옳음.
근거: 후단 경합범의 '금고 이상의 형에 처한 판결'에는 실형뿐 아니라 징역·금고의 집행유예 판결도 포함된다. 집행유예 판결도 금고 이상의 형을 선고하는 확정판결이고, 후단 경합범의 기준은 확정판결이 있었던 사실 자체이므로 그 형의 집행 종료 여부나 집행유예 실효 여부를 묻지 않는다. 지문은 옳다.
이 판례(2025도470)는 제15회 형사법 35번에서도 출제되었습니다.
② 옳음 — 일반사면으로 형 선고효력이 상실되어도 확정판결 사실 자체가 인정되어 후단 경합범이 성립한다
대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2114 판결(판결요지 [2])
형법 제37조 후단의 경합범에 있어서 ‘판결이 확정된 죄’라 함은 수개의 독립된 죄 중의 어느 죄에 대하여 확정판결이 있었던 사실 자체를 의미하고 일반사면으로 형의 선고의 효력이 상실된 여부는 묻지 않으므로 … 일반사면령에 의하여 … 확정된 죄가 사면됨으로써 사면법 제5조 제1항 제1호에 따라 형의 선고의 효력이 상실되었다고 하더라도 확정판결을 받은 죄의 존재가 이에 의하여 소멸되지 않는 이상 형법 제37조 후단의 판결이 확정된 죄에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형법 제37조 후단 '판결이 확정된 죄'：일반사면으로 형선고 효력이 상실되어도 해당
본 지문 → 옳음.
근거: 후단 경합범의 '판결이 확정된 죄'는 확정판결이 있었던 사실 자체를 의미하므로, 일반사면으로 형의 선고효력이 상실되었더라도(사면법 제5조 제1항 제1호) 확정판결을 받은 죄의 존재가 소멸하는 것은 아니어서 여전히 '판결이 확정된 죄'에 해당한다. 따라서 그 확정판결 이전에 범한 죄와의 관계에서 후단 경합범이 성립한다. 지문은 옳다.
이 판례(95도2114)는 제6회 형사법 40번에서도 출제되었습니다.
③ 옳음 — 포괄일죄가 다른 종류 죄의 확정판결 전후에 걸친 경우 확정판결 후의 범죄로 다루어 후단 경합범이 되지 않는다
대법원 2003. 8. 22. 선고 2002도5341 판결(판결요지 [3])
포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 다른 종류의 죄의 확정판결의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 그 죄는 2죄로 분리되지 않고 확정판결 후인 최종의 범죄행위시에 완성되는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이종 범죄의 확정판결과 일사부재리 효력 여부
본 지문 → 옳음.
근거: 포괄일죄는 그 중간에 다른 종류 범죄에 대한 확정판결이 끼어 있더라도 두 죄로 분리되지 않고 최종 범죄행위 시점에 하나의 죄로 완성된다. 그 완성 시점이 확정판결 후이므로 포괄일죄 전체가 '확정판결 후의 범죄'로 취급되어, 확정판결 전에 범한 죄로서 함께 처단되는 후단 경합범에 해당하지 않는다. 지문은 옳다.
이 판례(2002도5341)는 제4회 형사법 13번에서도 출제되었습니다.
④ 옳지 않음 — 동시에 판결할 수 없었던 확정 전후의 죄는 전단 경합범이 아니라 각각 별개의 형을 선고하여야 한다 (정답)
대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결
아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사후적 경합범의 성립범위
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 판결확정을 전후하여 저질러진 수개의 죄에서, 확정판결 전에 범한 죄가 이미 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 그 죄들 사이에 후단 경합범이 성립하지 않음은 물론, 마치 확정판결이 없는 것처럼 전단 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없다. 따라서 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고하여야 한다. 지문은 "전단 경합범에 해당하여 하나의 형을 선고하여야 한다"고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2014도469)는 제15회 형사법 35번·제13회 형사법 3번·제4회 형사법 13번에서도 출제되었습니다.
⑤ 옳음 — 제39조 제1항에 의한 감경에도 제55조 제1항이 적용되어 유기징역은 형기의 2분의 1 미만으로 감경할 수 없다
대법원 2019. 4. 18. 선고 2017도14609 전원합의체 판결(판결요지 [1])
형법 제37조 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사후적 경합범의 처벌(법률상 감경의 방법)
본 지문 → 옳음.
근거: 형법 제39조 제1항 후문의 감경도 법률상 감경의 하나이므로 그 감경에는 법률상 감경 방식에 관한 총칙규정인 형법 제55조 제1항이 적용된다. 따라서 후단 경합범에 대하여 제39조 제1항으로 유기징역을 감경하더라도 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다. 지문은 옳다.
이 판례(2017도14609 전합)는 제13회 형사법 3번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ④번이다. 확정판결을 전후하여 저질러져 동시에 판결할 수 없었던 죄들은 후단 경합범도, 전단 경합범도 아니어서 각각 별개의 형을 선고하여야 하는데, 지문은 전단 경합범으로 하나의 형을 선고하여야 한다고 하여 옳지 않다. ①(집행유예 판결 포함)·②(일반사면 후에도 후단 경합범 성립)·③(포괄일죄는 확정판결 후의 범죄)·⑤(제39조 제1항 감경에도 제55조 제1항 적용)은 모두 옳다.