제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 3번
문제
위법성에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 사채업자 A의 채무변제 독촉을 받고 있던 甲은 아들 B(20세)의 상해보험금을 타서 이를 변제하기로 하고 B의 진지한 승낙을 받아 B의 새끼손가락을 절단한 경우, 甲의 상해행위는 위법성이 조각되지 않는다.
ㄴ. 甲은 乙과 말다툼을 하다가 낫을 들고 반항하는 乙로부터 낫을 빼앗아 乙의 가슴, 배, 목 등을 10여 차례 찔러 乙로 하여금 자상으로 사망하게 한 경우, 甲의 행위는 그 정도를 초과한 것으로서 ｢형법｣ 제21조 제2항의 과잉방위에 해당한다.
ㄷ. 甲이 스스로 야기한 강간범행의 와중에 피해자 A가 甲의 손가락을 깨물며 반항하자 물린 손가락을 비틀어 잡아 뽑다가 A에게 치아결손의 상해를 입힌 경우, 甲의 행위는 법에 의하여 용인되는 피난행위라 할 수 없다.
ㄹ. 甲이 乙로부터 갑자기 뺨을 맞는 등 폭행을 당하여 서로 멱살을 잡고 다투자 주위 사람들이 싸움을 제지하였으나 甲은맨손으로 공격하는 乙에게 대항하기 위하여 깨어진 병으로 乙을 찌를 듯이 겨누어 협박한 경우, 甲의 행위는 사회통념상 그 정도를 초과하여 상당성이 결여된 것으로서 정당방위에 해당하지 않는다.
ㅁ. 甲이 불심검문을 받아 경찰관 A에게 운전면허증을 교부한 후 불심검문에 항의하는 과정에서 우발적으로 큰소리로 욕설을 하여 A뿐만 아니라 인근 주민도 그 욕설을 직접 들었던 상황에서, A가 甲을 모욕죄의 현행범으로 체포하려 하자 甲이 이에 반항하는 과정에서 A에게 상해를 입힌 행위는 정당방위에 해당하지 않는다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄴ, ㅁ 옳지 않음)
쟁점
위법성 종합: ㄱ. 상해보험금 목적 새끼손가락 절단 + 진지한 승낙 → 위법성 조각 ✗ (사회상규 위반), ㄴ. 낫 빼앗아 가슴·배·목 10여회 자상 사망 — 과잉방위 ✗ (방위의사 ✗), ㄷ. 자초 강간범의 손가락 깨물기 반항에 대한 치아결손 → 긴급피난 ✗ (자초위난), ㄹ. 맨손 공격 vs 깨어진 병 협박 → 상당성 결여 정당방위 ✗, ㅁ. 모욕죄 현행범 체포의 적법성 — 위법한 체포에 대한 반항 = 정당방위 ○.
근거 법령
형법 제20조(정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.
형법 제21조(정당방위) ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다. ② 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
형법 제22조(긴급피난) ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다. ② 위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 §1을 적용하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제21조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 새끼손가락 절단 + 보험금 편취 목적 → 사회상규 위반 — 위법성 ✗
대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9606 등 일관 법리
"피해자(B)가 상해보험금을 타기 위하여 자신의 신체에 대한 상해에 대하여 승낙하였다 하더라도, 그 상해가 사회상규 또는 윤리관념에 위배되는 경우에는 피해자의 승낙에 의한 위법성 조각이 인정되지 않는다. 보험금 편취 목적의 신체 상해 승낙은 사회상규 위반으로 §24의 피해자 승낙으로 위법성이 조각되지 않는다."
— 표준판례: 피해자의 승낙의 성립요건
본 지문 → 옳다 (○).
ㄴ. ✗ — 낫 빼앗아 가슴·배·목 10여회 자상 → 방위 의사 ✗ → 정당방위·과잉방위 모두 ✗
대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2794 등 일관 법리
"피해자(乙)로부터 낫을 빼앗아 무기 우위에 선 후 가슴·배·목 등을 10여 차례 찔러 자상으로 사망케 한 행위는, 이미 피해자의 침해가 종료된 상태에서 이루어진 공격으로서 방위 의사가 아닌 공격 의사에 의한 것으로 평가된다. 따라서 §21 ①의 정당방위에 해당하지 않을 뿐 아니라, §21 ②의 과잉방위에도 해당하지 않는다(무기 빼앗은 후의 공격 = 방위행위로 평가 불가)."
— 표준판례: 낫 빼앗아 가슴·배·목 10여회 자상 → 방위 의사 ✗ → 정당방위·과잉방위 모두 ✗
본 지문은 과잉방위에 해당이라 하나 판례는 과잉방위도 ✗.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ. ○ — 자초 강간범의 피해자 손가락 깨물기에 대한 치아결손 — 긴급피난 ✗ (자초위난)
대법원 1995. 1. 12. 선고 94도2781 등
"스스로 강간범행을 야기한 자가 그 와중에 피해자가 손가락을 깨물며 반항하자 물린 손가락을 비틀어 잡아 뽑다가 치아결손의 상해를 입힌 행위는, 자초위난에 대한 회피행위로서 §22의 긴급피난에 해당하지 않으며 법에 의하여 용인되는 피난행위라고 할 수 없다(위난을 피하지 못할 책임이 있는 자 — §22 ② 적용)."
— 표준판례: 정당방위를 위법하게 자초한 자의 긴급피난 가능성
본 지문 → 옳다 (○).
ㄹ. ○ — 맨손 공격 vs 깨어진 병 협박 → 상당성 결여 — 정당방위 ✗
대법원 1991. 5. 28. 선고 91도80 등
"맨손으로 공격하는 乙에게 대항하기 위하여 깨어진 병으로 乙을 찌를 듯이 겨누어 협박한 경우, 방위행위의 수단·방법이 사회통념상 그 정도를 초과하여 상당성이 결여된 것이므로 §21 ①의 정당방위에 해당하지 아니한다(공격 수단의 균형 — 흉기 사용 ✗)."
— 표준판례: 맨손 공격 vs 깨어진 병 협박 → 상당성 결여 — 정당방위 ✗
본 지문 → 옳다 (○).
ㅁ. ✗ — 모욕죄 현행범 체포 = 위법 → 그에 대한 반항 = 정당방위 ○
대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3934 판결
"경미한 모욕죄에 대한 현행범 체포의 요건 (범행의 명백성·체포 필요성)이 갖추어지지 않은 채 이루어진 현행범 체포는 위법한 체포이고, 위법한 체포에 대항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 입힌 행위는 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다. 불심검문 항의 중 우발적 욕설에 대한 현행범 체포는 체포 요건이 갖추어지지 않은 경우에 해당한다."
— 표준판례: 모욕죄 현행범 체포 = 위법 → 그에 대한 반항 = 정당방위 ○
본 지문은 정당방위에 해당하지 않는다고 하나 판례는 정당방위 ○.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 ③번 (ㄴ, ㅁ 옳지 않음).
핵심 정리:
- 신체상해 승낙도 사회상규 위반 시 위법성 조각 ✗.
- 무기 빼앗은 후의 자상 → 방위의사 ✗, 정당방위·과잉방위 모두 ✗.
- 자초 강간에서 피해자 반항에 대한 가해 → 긴급피난 ✗.
- 맨손 vs 깨진 병 → 상당성 결여, 정당방위 ✗.
- 위법한 현행범 체포에 대한 반항 → 정당방위 ○.