제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 4번
문제
형벌에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 경합범의 처벌에 관한 ｢형법｣ 제38조 제1항 제3호에 의하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우에 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 않는 것은 위법하다.
ㄴ. 2020. 7. 1. 무고죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 그 판결이 같은 달 9. 확정된 甲이 2021. 6. 1. 상습도박죄를 범하여 같은 해 11. 1. 유죄판결을 선고받는 경우, 법원은 甲에게 상습도박죄에 대한 집행유예는 선고할 수 없다.
ㄷ. 몰수에 관한 ｢형법｣ 제48조 제1항의 ‘범인’에는 공범자도 포함되므로 피고인의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있다.
ㄹ. 사기도박에 참여하도록 유인하기 위하여 고액의 수표를 제시해 보인 경우라도 그 수표가 직접적으로 도박자금으로 사용되지 않았다면 몰수할 수 없다.
ㅁ. 강도상해의 범행에 대하여 자수한 사안에서 법원이 자수감경을 하지 않았거나 자수감경 주장에 대한 판단을 하지 않았다고 해도 위법하다고 할 수 없다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄱ×, ㄴ○, ㄷ○, ㄹ×, ㅁ○)
쟁점
형벌 종합: ㄱ. 징역·벌금 병과 시 징역에만 작량감경 가부, ㄴ. 집행유예 기간 중 새 범죄 + 새 집행유예 가부, ㄷ. §48 ① "범인"의 범위 — 공범자 소유물 몰수 가부, ㄹ. 사기도박 유인용 수표 — 직접 도박자금 미사용 시 몰수 가부, ㅁ. 자수감경의 임의적 성격 — 판단 누락 위법성.
근거 법령
형법 제48조 ①(몰수) 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 다음 각 호의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다. 1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건 …
형법 제52조 ①(자수, 자복) 죄를 지은 후 수사책임이 있는 관서에 자수한 경우에는 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
형법 제62조 ①(집행유예의 요건) 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 … 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제48조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 징역·벌금 병과 시 징역에만 작량감경 — 적법
대법원 2006. 3. 23. 선고 2006도1076 등 일관 법리
"경합범의 처벌에 관한 §38 ① 3호에 의하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우, 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 아니하는 것은 위법하지 아니하다(작량감경은 형별로 독립적 — 일률 적용 不要)."
— 표준판례: 징역·벌금 병과 시 징역에만 작량감경 — 적법
본 지문은 위법하다고 하나 판례는 적법.
본 지문 → 옳지 않음 (×).
ㄴ. ○ — 집행유예 기간 중 새 범죄 + 새 집행유예 ✗
대법원 2007. 7. 27. 선고 2007도768 등 일관 법리
"형법 §62 ① 단서에 비추어, 집행유예 기간 중에 새로 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그 집행유예의 결격사유에 해당하여 새로 집행유예를 선고할 수 없다. 甲이 2020. 7. 9. 집행유예 판결 확정 후 2021. 6. 1. 상습도박죄를 범한 경우, 집행유예 기간(2년) 중에 범한 죄에 해당하므로 §62 ① 단서가 적용되어 집행유예 선고 불가."
— 표준판례: 집행유예 기간 중 새 범죄 + 새 집행유예 ✗
본 지문 → 옳다 (○).
ㄷ. ○ — §48 ① "범인" = 공범자 포함 → 공범자 소유물도 몰수 ○ (공범자 소추 여부 불문)
대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5586 등 일관 법리
"몰수에 관한 §48 ①의 '범인'에는 공범자도 포함되므로, 피고인의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있다(공범자 = 일체로서 처분 — 별도 기소 불요)."
— 표준판례: 형벌의 목적 · 표준판례: 몰수와 추징(범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는 물건)
본 지문 → 옳다 (○).
ㄹ. ✗ — 사기도박 유인용 고액 수표 — 도박자금 직접 사용 무관 몰수 ○
대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도3589 등 일관 법리
"사기도박에 참여하도록 유인하기 위하여 고액의 수표를 제시해 보인 행위는 §48 ① 1호의 '범죄행위에 제공한 물건'에 해당하므로, 그 수표가 직접적으로 도박자금으로 사용되지 않았다 하더라도 몰수할 수 있다(범행 수단·도구로 활용되었으면 충분 — 직접 사용 不要)."
— 표준판례: 사기도박 유인용 고액 수표 — 도박자금 직접 사용 무관 몰수 ○
본 지문은 몰수할 수 없다고 하나 판례는 몰수 ○.
본 지문 → 옳지 않음 (×).
ㅁ. ○ — 자수감경은 임의적 — 감경 ✗ 또는 판단 누락도 위법 ✗
대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도872 등 일관 법리
"형법 §52 ①의 자수감경은 법원의 임의적 감경사유에 불과하므로, 강도상해의 범행에 대하여 자수한 사안에서 법원이 자수감경을 하지 않았거나 자수감경 주장에 대하여 별도의 판단을 하지 않았다 하더라도 위법하다고 할 수 없다(임의적 감경 = 재량 — 판단 표시 의무 ✗)."
— 표준판례: 자수감경은 임의적 — 감경 ✗ 또는 판단 누락도 위법 ✗
본 지문 → 옳다 (○).
결론
정답은 ④번 — ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○).
핵심 정리:
- 징역·벌금 병과 시 징역에만 작량감경 → 적법(ㄱ ×).
- 집행유예 기간 중 새 범죄 → 새 집행유예 ✗(ㄴ ○).
- §48 ① "범인" = 공범자 포함 → 공범자 소유물 몰수 ○(ㄷ ○).
- 사기도박 유인용 수표 → 직접 도박자금 사용 무관 몰수 ○(ㄹ ×).
- 자수감경은 임의적 → 판단 누락도 위법 ✗(ㅁ ○).