제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 5번
문제
다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 특수강간이 미수에 그쳤다 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었다면 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣에 의한 특수강간치상죄의 기수가 성립한다.
ㄴ. 강도가 재물강취의 뜻을 재물의 부재로 이루지 못한 채 미수에 그쳤으나 그 자리에서 항거불능의 상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 실행에 착수했으나 역시 미수에 그쳤더라도 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입힌 경우에는 강도강간미수죄와 강도치상죄의 실체적 경합범이 성립한다.
ㄷ. 재물을 강취한 후 피해자를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합관계에 있다.
ㄹ. 수뢰후부정처사죄는 반드시 뇌물수수 등의 행위가 완료된 이후에 부정한 행위가 이루어져야 함을 의미하는 것은 아니고, 결합범 또는 결과적가중범 등에서의 기본행위와 마찬가지로 뇌물수수 등의 행위를 하는 중에 부정한 행위를 한 경우도 포함한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄱ, ㄷ, ㄹ)
쟁점
결합범·결과적 가중범·죄수 종합 — ㄱ 특수강간 미수 + 상해 → 특수강간치상 기수, ㄴ 강도강간 미수 + 반항 억압 폭행 상해의 죄수, ㄷ 재물 강취 후 살해목적 방화 사망 → 강도살인·현주건조물방화치사의 죄수, ㄹ 수뢰후부정처사죄에서 수수 중 부정행위 포함 여부.
근거 법령
형법 제40조(상상적 경합) 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.
형법 제131조 제1항(수뢰후부정처사) 공무원 또는 중재인이 제129조 및 제130조의 죄를 범하여 부정한 행위를 한 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제40조 · 제131조
각 지문 검토
ㄱ. 특수강간이 미수에 그쳤어도 그로 인해 상해가 발생하면 특수강간치상죄의 기수가 성립한다 (옳음)
결과적 가중범인 특수강간치상죄는 기본범죄인 특수강간의 기수·미수를 불문하고, 그로 인해 상해의 결과가 발생하면 기수가 된다.
대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도10058 판결
… 특수강간의 죄를 범한 자뿐만 아니라, 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립하는 것이[다] …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 특수강간치상죄와 미수：특수강간이 미수에 그쳐도 상해 결과 발생 시 특수강간치상죄 성립(전자충격기 강간 미수 사례)
본 지문 → 옳음. 이 판례(2007도10058)는 제12회 2번, 제10회 6번, 제7회 13번, 제6회 12번에서도 출제되었다.
ㄴ. 강도강간이 미수에 그치고 반항 억압 폭행으로 상해를 입힌 경우 강도강간미수죄와 강도치상죄는 상상적 경합이다 (옳지 않음)
강도가 강취에 실패하고 이어 간음도 미수에 그쳤으나 반항을 억압하기 위한 폭행으로 상해를 입힌 경우, 강도강간미수죄와 강도치상죄가 성립하고 이는 한 개의 행위가 두 죄에 해당하여 상상적 경합관계이다.
대법원 1988. 6. 28. 선고 88도820 판결
강도가 재물강취의 뜻을 재물의 부재로 이루지 못한 채 미수에 그쳤으나 그 자리에서 항거불능의 상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 실행에 착수했으나 역시 미수에 그쳤더라도 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입힌 경우에는 강도강간미수죄와 강도치상죄가 성립되고 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당되어 상상적 경합관계가 성립된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강도강간·강도치상의 죄수：강도강간 미수 + 반항 억압 폭행 상해 → 강도강간미수죄·강도치상죄의 상상적 경합
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 "실체적 경합범이 성립한다"고 하나, 판례는 한 개의 폭행행위가 두 죄에 해당하는 상상적 경합으로 본다.
ㄷ. 재물 강취 후 살해목적 방화로 사망케 하면 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄는 상상적 경합이다 (옳음)
한 개의 방화행위가 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하므로 두 죄는 상상적 경합관계이다.
대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3416 판결
피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 피고인들의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 죄수：재물 강취 후 방화 살해 시 상상적 경합
본 지문 → 옳음. 이 판례(98도3416)는 제15회 5번, 제9회 10번, 제8회 8번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
ㄹ. 수뢰후부정처사죄는 뇌물수수 행위를 하는 중에 부정한 행위를 한 경우도 포함한다 (옳음)
수뢰후부정처사죄는 뇌물수수 등이 완료된 이후에 부정행위가 있어야 하는 것은 아니고, 결합범·결과적 가중범의 기본행위처럼 뇌물수수 등을 하는 중에 부정한 행위를 한 경우도 포함한다.
대법원 2021. 2. 4. 선고 2020도12103 판결
… '형법 제129조 및 제130조의 죄를 범하여'란 반드시 뇌물수수 등의 행위가 완료된 이후에 부정한 행위가 이루어져야 함을 의미하는 것은 아니고, 결합범 또는 결과적 가중범 등에서의 기본행위와 마찬가지로 뇌물수수 등의 행위를 하는 중에 부정한 행위를 한 경우도 포함하는 것으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수뢰후부정처사죄 — 수수행위 중 부정행위도 포함
본 지문 → 옳음. 이 판례(2020도12103, 환경부 가습기살균제 사건)는 제15회 40번, 제6회 36번에서도 출제되었다.
결론
정답은 4번(ㄱ, ㄷ, ㄹ). ㄴ만 옳지 않다 — 강도강간미수죄와 강도치상죄는 한 개의 폭행행위에 의한 상상적 경합이지 실체적 경합이 아니다.