제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 6번
문제
구성요건에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 무고죄의 구성요건요소인 ‘형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적’은 미필적 인식으로 족하고 결과발생을 희망하는 것까지 요하는 것은 아니다.
- ② 상해의 고의로 행한 구타행위로 상해를 입은 피해자가 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자 사망한 것으로 오인하고, 자신의 행위를 은폐하고 피해자가 자살한 것처럼 가장하기 위해 피해자를 호텔 베란다 밖으로 떨어뜨려 사망하게 하였다면, 상해죄와 과실치사죄의 경합범이 된다.
- ③ 주치의 甲은 경력 7년의 책임간호사 乙에게 종전 처방과 같이 환자 A에게 별다른 부작용이 없었던 소염제･항생제 등을 대퇴부 정맥에 연결된 튜브를 통하여 투여할 것을 지시하였는데 甲의 예견과는 달리 乙이 간호실습생 丙에게 단독으로 정맥주사를 하게 하였고 丙이 대퇴부 정맥튜브와 뇌실외배액관을 착오하여 뇌실외배액관에 주사액을 주입함으로써 A가 사망한 경우, 甲에게 현장에 입회하여 乙의 주사행위를 감독할 업무상 주의의무가 있다고 볼 수 없다.
- ④ 甲이 A, B, C 등 3명과 싸우다가 힘이 달리자 갑자기 인근 가게에서 식칼을 가지고 와 상해의 고의로 이들 3명을 상대로 휘두르다가 빗나가 옆에 있던 D에게 상해를 입혔다면 甲에게 D의 상해에 대한 고의가 인정된다.
- ⑤ 살인의 실행행위가 피해자의 사망이라는 결과를 발생하게 한 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 되는 것은 아니므로 통상 예견할 수 있는 다른 사실이 개재되어 그 사실이 사망의 직접적인 원인이 되었다고 하더라도 실행행위와 피해자의 사망 사이에 인과관계는 인정된다.
정답
2번
해설
정답: ②번 (옳지 않은 것)
쟁점
구성요건 — ① 무고죄의 목적(미필적 인식으로 족한지), ② 상해 의도 구타 후 추락시켜 사망케 한 경우의 죄책(포괄일죄), ③ 의사와 간호실습생 사이의 신뢰의 원칙, ④ 방법의 착오와 법정적 부합설(고의의 인정), ⑤ 살인의 실행행위와 사망 사이의 인과관계(개재사실).
근거 법령
형법 제15조(사실의 착오) ① 특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 무거운 죄로 벌하지 아니한다.
형법 제17조(인과관계) 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제15조 · 형법 제17조
각 지문 검토
① 옳음 — 무고죄의 '형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적'은 미필적 인식으로 족하고 결과발생을 희망할 필요는 없다
대법원 1995. 12. 12. 선고 94도3271 판결(판결요지 [1])
무고죄에 있어서 형사처분을 받게 할 목적은 허위신고를 함에 있어 다른 사람이 그로 인하여 형사처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 충분하고 그 결과의 발생을 희망할 필요까지는 없다 할 것이므로, 고소인이 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있다 할 것이[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무고죄의 목적은 미필적 인식으로 족
본 지문 → 옳음.
근거: 무고죄의 목적은 타인이 형사처분·징계처분을 받게 될 것이라는 미필적 인식으로 충분하고 그 결과의 발생을 희망하거나 의욕할 필요는 없다. 지문은 옳다.
② 옳지 않음 — 상해 의도 구타 후 죽은 것으로 오인하고 추락시켜 사망케 한 경우 포괄하여 단일의 상해치사죄가 성립한다 (정답)
대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2361 판결(판결요지)
피고인이 피해자에게 … 상해를 가함으로써, 피해자가 바닥에 쓰러진 채 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자, 피해자가 사망한 것으로 오인하고, … 피해자를 베란다 … 아래의 바닥으로 떨어뜨려 … 사망에 이르게 하였다면, 피고인의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 개괄적 과실/인과과정의 착오/포괄일죄의 결과적 가중범
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 상해 의도로 구타하여 피해자가 빈사상태에 빠지자 사망한 것으로 오인하고 호텔 베란다 밖으로 떨어뜨려 사망케 한 경우, 전체를 포괄하여 단일의 상해치사죄가 성립한다. 지문은 "상해죄와 과실치사죄의 경합범"이라고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(94도2361)는 제14회 3번·제8회 4번에서도 출제되었습니다.
③ 옳음 — 의사가 경력 있는 책임간호사에게 종전과 같은 처방을 지시한 경우 현장에 입회하여 주사행위를 감독할 업무상 주의의무가 있다고 볼 수 없다
대법원 2003. 8. 19. 선고 2001도3667 판결(판결요지 [1])
간호사가 '진료의 보조'를 함에 있어서는 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 족한 경우도 있을 수 있[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 신뢰의 원칙(의사와 간호실습생의 의료행위)
본 지문 → 옳음.
근거: 주치의가 부작용이 없었던 종전 처방과 같이 경력 7년의 책임간호사에게 정맥주사를 지시한 경우, 의사가 모든 보조행위 현장에 일일이 입회하여 감독할 의무는 없다(신뢰의 원칙). 간호사가 임의로 간호실습생에게 단독 주사를 하게 하여 사고가 발생하였더라도 그 결과는 의사의 예견범위를 벗어난 것이므로, 의사에게 현장 입회·감독의 업무상 주의의무가 있다고 볼 수 없다. 지문은 옳다.
이 판례(2001도3667)는 제15회 11번·제2회 14번에서도 출제되었습니다.
④ 옳음 — 상해 고의로 식칼을 휘두르다 빗나가 옆 사람에게 상해를 입힌 경우 법정적 부합설에 따라 그 사람에 대한 상해의 고의가 인정된다
대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1745 판결(판결요지 가.)
갑이 을등 3명과 싸우다가 힘이 달리자 식칼을 가지고 이들 3명을 상대로 휘두르다가 이를 말리면서 식칼을 뺏으려던 피해자 병에게 상해를 입혔다면 갑에게 상해의 범의가 인정되며 상해를 입은 사람이 목적한 사람이 아닌 다른 사람이라 하여 과실상해죄에 해당한다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 방법의 착오와 법정적 부합설：식칼을 휘두르다 빗나가 제3자에게 상해를 입힌 경우 고의 인정
본 지문 → 옳음.
근거: 행위자가 의도한 객체가 아닌 다른 객체에 결과가 발생한 방법의 착오의 경우, 판례(법정적 부합설)는 발생한 사실에 대한 고의를 인정한다. 甲이 상해의 고의로 식칼을 휘두르다 빗나가 옆에 있던 D에게 상해를 입혔다면 D의 상해에 대한 고의가 인정된다(과실상해죄가 아님). 지문은 옳다.
⑤ 옳음 — 살인의 실행행위가 사망의 유일·직접 원인이 아니더라도 통상 예견할 수 있는 개재사실이 직접 원인이 된 경우 인과관계가 인정된다
대법원 1994. 3. 22. 선고 93도3612 판결(판결요지 다.)
살인의 실행행위가 피해자의 사망이라는 결과를 발생하게 한 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 되는 것은 아니므로, 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 다른 사실이 개재되어 그 사실이 치사의 직접적인 원인이 되었다고 하더라도 그와 같은 사실이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 인과관계가 있는 것으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 살인 + 개입사실 + 통상 예견 가능 → 인과관계 인정
본 지문 → 옳음.
근거: 인과관계는 실행행위가 결과의 유일하거나 직접적인 원인일 것을 요하지 않으므로, 실행행위와 사망 사이에 다른 사실이 개재되어 그것이 직접 원인이 되었더라도 그 개재사실이 통상 예견할 수 있는 것이라면 인과관계가 인정된다. 지문은 판례 법리 그대로이므로 옳다.
이 판례(93도3612)는 제12회 17번·제7회 5번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ②번이다. 상해 의도로 구타 후 죽은 것으로 오인하고 추락시켜 사망케 한 경우는 포괄하여 단일의 상해치사죄가 성립하며, 상해죄와 과실치사죄의 경합범이 아니다. ①(무고 목적은 미필적 인식으로 족)·③(경력 간호사에 대한 신뢰의 원칙)·④(방법의 착오 법정적 부합설로 고의 인정)·⑤(통상 예견 가능한 개재사실과 인과관계)은 모두 옳다.