제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 7번
문제
책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애자로 볼 수 없다.
- ② 심신상실을 이유로 처벌받지 아니하거나 심신미약을 이유로 형벌이 감경될 수 있는 자라 할지라도 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 지은 자에 대해서는 치료감호시설에서 치료를 받을 필요가 있고 재범의 위험성이 있는 경우 치료감호의 대상이 된다.
- ③ ｢소년법｣ 제60조 제2항은 ‘소년의 특성에 비추어 상당하다고 인정되는 때에는 그 형을 감경할 수 있다’고 규정하고 있는데 여기에서의 ‘소년’에 해당하는지 여부의 판단은 원칙적으로 범죄행위시가 아니라 사실심 판결선고시를 기준으로 한다.
- ④ 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성 근거와 관련하여 예외모델은 원인설정행위를 실행행위라고 이해하므로 실행행위의 정형성에 반한다는 비판을 받는다.
- ⑤ ｢형법｣ 제12조의 강요된 행위에서 ‘저항할 수 없는 폭력’이란 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말한다.
정답
4번
해설
정답: 4번 (옳지 않음)
쟁점
책임 종합: ① 정신적 장애자라도 사물변별·행위통제 능력 ○ → 심신장애 ✗, ② 치료감호의 형벌 보충 적용 요건, ③ 소년법 §60 ② "소년" 판단 기준 — 사실심 판결선고시, ④ 원인에 있어서 자유로운 행위 — 예외모델 vs 일치모델 비판, ⑤ §12 강요된 행위 + "저항할 수 없는 폭력" 의미.
근거 법령
형법 제10조(심신장애인) ① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다. ② 심신장애로 인하여 §1의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다. ③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 §1·§2의 규정을 적용하지 아니한다.
형법 제12조(강요된 행위) 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.
소년법 제60조 ② 소년의 특성에 비추어 상당하다고 인정되는 때에는 그 형을 감경할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제10조
각 지문 검토
① ○ — 정신적 장애자라도 사물변별·행위통제 능력 있으면 심신장애 ✗
대법원 1991. 5. 28. 선고 91도636 등 일관 법리
"정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애자로 볼 수 없다(§10 적용 = 능력의 결여·미약 — 단순 정신질환자 신분 ✗)."
— 표준판례: 정신적 장애자라도 사물변별·행위통제 능력 있으면 심신장애 ✗
본 지문 → 옳다 (○).
② ○ — 심신상실·심신미약 + 금고 이상의 죄 + 치료 필요성 + 재범 위험성 → 치료감호 대상
치료감호 등에 관한 법률 §2 ① 1호
"심신상실 또는 심신미약을 이유로 처벌받지 아니하거나 형이 감경될 수 있는 자라 할지라도, 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 지은 자에 대하여 치료감호시설에서 치료를 받을 필요가 있고 재범의 위험성이 있는 경우에는 치료감호의 대상이 된다."
본 지문 → 옳다 (○).
③ ○ — 소년법 §60 ②의 "소년" — 사실심 판결선고시 기준
대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2682 등 일관 법리
"소년법 §60 ②은 '소년의 특성에 비추어 상당하다고 인정되는 때에는 그 형을 감경할 수 있다'고 규정하고 있는데, 여기에서의 '소년'에 해당하는지 여부의 판단은 원칙적으로 범죄행위시가 아니라 사실심 판결선고시를 기준으로 한다(감경 시점의 소년 보호 정책 — 판결 기준 평가)."
— 표준판례: 원심판결의 당부에 관한 판단시점
본 지문 → 옳다 (○).
④ ✗ — 원인에 있어서 자유로운 행위 — 예외모델은 책임 동시 존재 원칙의 예외로 가벌성 인정 (실행행위 정형성 비판은 일치모델에 대한 것) (정답)
학설 정리
원인에 있어서 자유로운 행위 가벌성 근거:
- 일치모델(실행행위설): 원인설정행위를 실행행위라고 이해 → 실행행위의 정형성에 반한다는 비판.
- 예외모델(예외설): 실행행위는 결과행위이고, 책임은 원인설정행위 시점에서 판단 → 책임주의 원칙(행위·책임 동시존재)의 예외로 가벌성 인정 → 책임주의 예외 인정의 자의성 비판.
따라서 예외모델이 원인설정행위를 실행행위로 이해한다는 본 지문의 진술은 일치모델 설명을 예외모델에 잘못 귀속한 것.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
⑤ ○ — §12의 "저항할 수 없는 폭력" = 심리적·윤리적 강압 포함
대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2276 등 일관 법리
"형법 §12의 강요된 행위에서 '저항할 수 없는 폭력'이란 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우(절대적 폭력)와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우(상대적 폭력)를 모두 말한다."
— 표준판례: §12의 "저항할 수 없는 폭력" = 심리적·윤리적 강압 포함
본 지문 → 옳다 (○).
결론
정답은 ④번. 예외모델은 책임주의 원칙의 예외로 가벌성을 인정하는 모델로서, 원인설정행위를 실행행위로 이해하는 것은 일치모델(실행행위설)이며, 실행행위 정형성 위반의 비판도 일치모델에 대한 것이다.
핵심 정리:
- 정신적 장애 ≠ 심신장애 (능력 평가 필수).
- 심신상실·미약 + 금고 이상은 치료감호 대상.
- 소년법 §60 ② 소년 판단 = 사실심 판결선고시.
- 예외모델 = 책임주의 예외(가벌성 인정), 실행행위 정형성 비판은 일치모델.
- §12 저항할 수 없는 폭력 = 심리적·윤리적 강압 포함.