제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 9번
문제
주거침입의 죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 관리자가 건조물 등에 거주 또는 관리할 권한을 가지고 있는가 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니다.
- ② 다가구용 단독주택이나 아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다.
- ③ ｢특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣ 제5조의4 제6항에 규정된 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 조문에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만이 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다.
- ④ 주거침입죄의 객체는 건조물 그 자체뿐만 아니라 그에 부속하는 위요지를 포함하나, 건조물의 이용에 기여하는 인접의 부속 토지가 인적 또는 물적 설비 등에 의한 구획 내지 통제가 없어 통상의 보행으로 그 경계를 쉽사리 넘을 수 있는 정도라면 특별한 사정이 없는 한 위요지에 해당하지 않는다.
- ⑤ 정당한 퇴거요구를 받고 열쇠를 반환한 다음 건물에서 퇴거하였더라도 건물에 가재도구 등을 남겨 두었다면 퇴거불응죄에 해당한다.
정답
5번
해설
정답: 5번 (옳지 않음)
쟁점
주거침입의 죄를 종합적으로 묻는다. ① 보호법익(사실상 주거의 평온)과 거주·관리 권한 유무의 관계, ② 공동주택의 공용 계단·복도가 ‘사람의 주거’인지, ③ 특가법상 상습절도의 수단인 주거침입이 별도로 주거침입죄를 구성하는지, ④ 위요지의 인정 기준, ⑤ 정당한 퇴거요구를 받고 퇴거한 뒤 가재도구를 남겨둔 경우 퇴거불응죄가 성립하는지를 가린다. 옳지 않은 것을 찾는 문제이다.
근거 법령
형법 제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. ② 전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다.
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항 상습으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 같은 죄를 범한 경우에는 … 가중처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제319조 · 특정범죄가중처벌법 제5조의4
각 지문 검토
① ○ — 주거침입죄의 보호법익은 사실상 주거의 평온이므로 거주·관리 권한 유무는 범죄 성립을 좌우하지 않는다
대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결(판결요지 [4])
주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 관리자가 건조물 등에 거주 또는 관리할 권한을 가지고 있는가 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니고, …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주거침입죄의 보호법익 = 사실상 주거의 평온 → 거주·관리 권한 유무 불문, 권리자라도 법정 절차 없이 침입하면 성립
주거침입죄가 보호하는 것은 법적 권원(주거권)이 아니라 거주자가 사실상 누리는 주거의 평온이다. 따라서 거주자·관리자가 그 건조물에 거주·관리할 적법한 권한을 가졌는지는 범죄 성립과 무관하다(권원 없는 점유자의 평온도 보호된다). 본 지문은 옳다.
② ○ — 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 계단과 복도는 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다
대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결
다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 엘리베이터, 계단과 복도는 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 … 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로, … 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하고, 위 장소에 거주자의 명시적, 묵시적 의사에 반하여 침입하는 행위는 주거침입죄를 구성한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: ‘사람의 주거’의 의미
공동주택의 공용 계단·복도는 각 세대 주거에 필수적으로 부속하여 거주자들이 일상적으로 감시·관리하는 주거의 평온 영역이므로 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다. 본 지문은 옳다.
이 판례(2009도4335)는 제8회 형사법 제3번·제15회 형사법 제31번에서도 출제되었습니다.
③ ○ — 특가법 §5의4 ⑥ 상습절도의 수단으로 주거침입을 한 경우 주거침입은 흡수되어 별도로 주거침입죄를 구성하지 않는다
대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도4044 판결(판결요지)
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항에 규정된 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 조문에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만이 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않으며, 또 … 상습적인 절도의 목적으로 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그것이 절도상습성의 발현이라고 보이는 이상 … 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 특가법 §5의4 ⑥ 상습절도 + 수단인 주거침입 → 주거침입은 흡수 — 별도 ✗
특가법 §5의4 ⑥의 상습절도죄에는 그 수단인 주거침입이 흡수되어 상습절도 1죄만 성립한다(절도에 이르지 못하고 주거침입에 그친 경우도 절도상습성의 발현이면 같다). 본 지문은 옳다.
이 판례(2017도4044)는 제8회 형사법 제34번에서도 출제되었습니다.
④ ○ — 인접 부속 토지가 구획·통제 없이 통상의 보행으로 경계를 쉽사리 넘을 수 있는 정도라면 위요지에 해당하지 않는다
대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도14643 판결(판결요지 [1])
위요지라고 함은 건조물에 인접한 그 주변의 토지로서 외부와의 경계에 담 등이 설치되어 그 토지가 건조물의 이용에 제공되고 또 외부인이 함부로 출입할 수 없다는 점이 객관적으로 명확하게 드러나야 한다. 따라서 건조물의 이용에 기여하는 인접의 부속 토지라고 하더라도 인적 또는 물적 설비 등에 의한 구획 내지 통제가 없어 통상의 보행으로 그 경계를 쉽사리 넘을 수 있는 정도라고 한다면 … 다른 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체에 속하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위요지 인정 = 구획·통제 + 경계 인식 가능
위요지는 외형적 구획·통제에 의해 외부인의 출입이 제한된다는 점이 객관적으로 명확해야 인정된다. 인적·물적 설비에 의한 구획·통제가 없어 통상의 보행으로 경계를 쉽사리 넘을 수 있는 정도라면 위요지에 해당하지 않는다. 본 지문은 옳다.
이 판례(2009도14643)는 제13회 형사법 제13번에서도 출제되었습니다.
⑤ ✗ — 정당한 퇴거요구를 받고 열쇠를 반환한 다음 퇴거하였다면, 가재도구를 남겨 두었더라도 퇴거불응죄가 성립하지 않는다 (정답)
대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6990 판결
주거침입죄와 퇴거불응죄는 모두 사실상의 주거의 평온을 그 보호법익으로 하고, 주거침입죄에서의 침입이 신체적 침해로서 행위자의 신체가 주거에 들어가야 함을 의미하는 것과 마찬가지로 퇴거불응죄의 퇴거 역시 행위자의 신체가 주거에서 나감을 의미하므로, 피고인이 이 사건 건물에 가재도구 등을 남겨두었다는 사정은 퇴거불응죄의 성부에 영향이 없(다). … 피고인 및 그 가족들이 … 퇴거요구를 받고 … 건물의 열쇠를 반환한 다음 … 건물에서 나감으로써 퇴거하였다(고 보아 무죄).
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 퇴거불응의 의미
퇴거불응죄의 ‘퇴거’는 행위자의 신체가 주거에서 나가는 것을 의미한다. 정당한 퇴거요구를 받고 열쇠를 반환한 다음 신체적으로 건물에서 나갔다면 이미 퇴거가 완료된 것이고, 가재도구 등 동산을 남겨 두었다는 사정은 점유의 계속이 아니어서 퇴거불응죄의 성부에 영향이 없다. 본 지문은 "가재도구를 남겨 두었다면 퇴거불응죄에 해당한다"고 하였으므로 옳지 않다(정답).
결론
옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번. 주거침입죄의 보호법익은 사실상 주거의 평온이어서 거주·관리 권한 유무는 성립과 무관하고(①), 공동주택 공용 계단·복도는 ‘사람의 주거’이며(②), 특가법 상습절도의 수단인 주거침입은 흡수되어 별도 주거침입죄가 성립하지 않고(③), 구획·통제 없이 경계를 쉽사리 넘을 수 있는 부속 토지는 위요지가 아니다(④). 그러나 정당한 퇴거요구 후 열쇠를 반환하고 신체적으로 퇴거하였다면 가재도구를 남겨 두었더라도 퇴거불응죄는 성립하지 않으므로(⑤), ‘해당한다’는 ⑤가 옳지 않다.