제15회(2026년) 변호사시험 민사법 선택형 32번
문제
유언에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 자필증서에 의한 유언에서 유언자가 주소를 자서(自書)하지 않았다고 하더라도 유언자의 특정에 지장이 없다면 그 유언은 유언자의 진정한 의사에 합치하므로 유효하다.
- ② 유언자가 유언을 철회한 것으로 볼 수 없는 이상, 유언증서가 성립한 후에 멸실되거나 분실된 경우라도 그 사유만으로 유언이 실효되는 것은 아니고 이해관계인은 유언증서의 내용을 증명해 유언의 효력을 주장할 수 있다.
- ③ 유언 당시에 자신의 의사를 제대로 말로 표현할 수 없는 유언자가 유언 취지의 확인을 구하는 변호사의 질문에 대하여 고개를 끄덕이거나 “음”, “어”라고 말한 것으로는 구수증서에 의한 유언에서 정한 유언 취지를 구수한 것으로 볼 수 없다.
- ④ 유언자는 언제든지 유언 또는 생전행위로써 유언의 전부나 일부를 철회할 수 있고, 유언 후의 생전행위가 유언과 저촉되는 경우에는 그 저촉된 부분의 전(前)유언은 이를 철회한 것으로 본다.
- ⑤ 비밀증서에 의한 유언이 그 방식에 흠결이 있는 경우에 그 증서가 자필증서의 방식에 적합한 때에는 자필증서에 의한 유언으로 본다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
유언의 방식과 철회에 관한 여러 국면을 묻는다. ① 자필증서 유언에서 주소 자서를 누락한 경우의 효력, ② 유언증서가 성립 후 멸실·분실된 경우 유언의 실효 여부, ③ 말로 표현할 수 없는 유언자가 고개를 끄덕이거나 "음"·"어"라고 한 것이 구수증서 유언의 '구수'에 해당하는지, ④ 유언의 철회 자유와 저촉 유언의 철회 간주, ⑤ 방식에 흠결이 있는 비밀증서 유언의 자필증서 유언으로의 전환을 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳지 않음 — 자필증서 유언에서 주소를 자서하지 않았다면 유언자의 특정에 지장이 없더라도 그 유언은 무효이다
대법원 2014. 9. 26. 선고 2012다71688 판결
법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효이다. 따라서 자필증서에 의한 유언은 민법 제1066조 제1항의 규정에 따라 유언자가 전문과 연월일, 주소, 성명을 모두 자서하고 날인하여야만 효력이 있고, 유언자가 주소를 자서하지 않았다면 이는 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언으로서 효력을 부정하지 않을 수 없으며, 유언자의 특정에 지장이 없다고 하여 달리 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자필증서 유언에서 주소 자서 누락의 효력：주소를 자서하지 않은 유언은 무효
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 유언의 방식은 유언자의 진의를 명확히 하고 법적 분쟁을 예방하기 위하여 엄격하게 규정되어 있으므로, 법정 요건·방식에 어긋난 유언은 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효이다. 자필증서에 의한 유언은 유언자가 전문·연월일·주소·성명을 모두 자서하고 날인하여야 하는데(민법 제1066조 제1항), 그중 주소의 자서를 빠뜨리면 유언자의 특정에 지장이 없더라도 방식 위배로 무효이다. 지문은 주소를 자서하지 않았어도 유효하다고 하여 옳지 않다. 이 판례(2012다71688)는 제11회 민사법 제32번에서도 출제되었습니다.
②. 옳음 — 유언자가 유언을 철회한 것으로 볼 수 없는 이상, 유언증서가 성립 후에 멸실·분실되었다는 사유만으로 유언이 실효되는 것은 아니고 이해관계인은 그 내용을 증명하여 유언의 효력을 주장할 수 있다
대법원 1996. 9. 20. 선고 96다21119 판결
유언자가 유언을 철회한 것으로 볼 수 없는 이상, 유언증서가 그 성립 후에 멸실되거나 분실되었다는 사유만으로 유언이 실효되는 것은 아니고 이해관계인은 유언증서의 내용을 입증하여 유언의 유효를 주장할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유언증서의 멸실·분실과 유언의 효력：철회로 볼 수 없는 한 멸실·분실만으로 실효되지 않고 이해관계인은 내용을 증명하여 유효를 주장할 수 있음
본 지문 → 옳음.
근거: 유언증서는 유언의 존재와 내용을 증명하기 위한 증거방법에 불과하므로, 유언자가 스스로 유언증서를 파훼하여 유언을 철회(민법 제1110조)한 것으로 볼 수 없는 한, 유언증서가 성립 후에 멸실·분실되었다는 사정만으로 유언 자체가 실효되는 것은 아니다. 따라서 이해관계인은 다른 방법으로 유언증서의 내용을 증명하여 유언의 효력을 주장할 수 있다. 지문은 옳다.
③. 옳음 — 말로 자신의 의사를 제대로 표현할 수 없는 유언자가 변호사의 질문에 고개를 끄덕이거나 "음"·"어"라고 말한 것만으로는 구수증서 유언에서 정한 '유언 취지의 구수'로 볼 수 없다
대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다57899 판결(판결요지 [3])
유언 당시에 자신의 의사를 제대로 말로 표현할 수 없는 유언자가 유언취지의 확인을 구하는 변호사의 질문에 대하여 고개를 끄덕이거나 "음", "어"라고 말한 것만으로는 민법 제1070조가 정한 유언의 취지를 구수한 것으로 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 구수증서에 의한 유언에서 유언취지의 구수：말 못하는 유언자가 변호사 질문에 고개를 끄덕이거나 "음","어"라고 한 것만으로는 민법 제1070조의 구수로 볼 수 없음
본 지문 → 옳음.
근거: 구수증서에 의한 유언(민법 제1070조)에서 '유언 취지의 구수'란 유언자가 말로써 유언의 내용을 증인에게 전달하는 것을 뜻하므로 이를 엄격하게 해석하여야 한다. 따라서 제3자가 미리 작성한 서면에 따라 증인이 질문하고 유언자가 동작이나 간략한 답변으로 긍정하는 방식은, 특별한 사정이 없는 한 '구수'에 해당하지 않는다. 말로 의사를 표현할 수 없는 유언자가 고개를 끄덕이거나 "음"·"어"라고 한 것만으로는 유언 취지를 구수한 것으로 볼 수 없다. 지문은 옳다.
④. 옳음 — 유언자는 언제든지 유언 또는 생전행위로 유언의 전부나 일부를 철회할 수 있고, 유언 후의 생전행위가 유언과 저촉되면 그 저촉 부분의 전(前)유언은 철회한 것으로 본다
민법 제1108조(유언의 철회) ① 유언자는 언제든지 유언 또는 생전행위로써 유언의 전부나 일부를 철회할 수 있다.
민법 제1109조(유언의 저촉) 전후의 유언이 저촉되거나 유언후의 생전행위가 유언과 저촉되는 경우에는 그 저촉된 부분의 전유언은 이를 철회한 것으로 본다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제1108조 · 민법 제1109조
본 지문 → 옳음.
근거: 유언은 유언자가 사망할 때까지 언제든지 자유롭게 철회할 수 있고(민법 제1108조 제1항, 철회권 포기 불가), 이러한 철회는 새로운 유언뿐 아니라 생전행위로도 할 수 있다. 특히 유언 후의 생전행위가 종전 유언과 저촉되면 그 저촉된 부분의 전유언은 철회한 것으로 간주된다(민법 제1109조 — 법정철회). 지문은 이 조문들을 그대로 옮긴 것이어서 옳다.
⑤. 옳음 — 비밀증서에 의한 유언이 방식에 흠결이 있더라도 그 증서가 자필증서의 방식에 적합한 때에는 자필증서에 의한 유언으로 본다
민법 제1071조(비밀증서에 의한 유언의 전환) 비밀증서에 의한 유언이 그 방식에 흠결이 있는 경우에 그 증서가 자필증서의 방식에 적합한 때에는 자필증서에 의한 유언으로 본다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제1071조
본 지문 → 옳음.
근거: 비밀증서 유언이 그 방식(민법 제1069조)에 흠결이 있어 비밀증서 유언으로서는 무효라 하더라도, 그 증서 자체가 자필증서 유언의 방식(전문·연월일·주소·성명의 자서와 날인, 민법 제1066조)을 갖추고 있으면 이를 자필증서에 의한 유언으로 보아 그 효력을 인정한다(무효행위 전환의 특칙, 민법 제1071조). 지문은 이 조문을 그대로 옮긴 것이어서 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번이다. ①은 자필증서 유언에서 주소의 자서를 누락하면 유언자의 특정에 지장이 없더라도 방식 위배로 무효인데도(2012다71688) 유효하다고 하여 옳지 않다. 반면 ②(멸실·분실만으로 유언이 실효되지 않고 내용 증명으로 효력 주장 가능, 96다21119), ③(고개 끄덕임이나 "음"·"어"만으로는 구수증서 유언의 구수 ✗, 2005다57899), ④(유언의 철회 자유와 저촉 유언의 법정철회, 민법 제1108조·제1109조), ⑤(방식 흠결 있는 비밀증서 유언의 자필증서 유언으로의 전환, 민법 제1071조)는 모두 옳다.