제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 10번
문제
甲의 행위가 미수범에 해당하는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 노상에 세워 놓은 자동차 안에 있는 물건을 훔칠 생각으로 면장갑을 끼고 칼을 소지한 채 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 본 경우
ㄴ. 甲이 A의 재물을 절취하려고 준비한 가방에 A의 재물을 담던 중 A에게 발각되자 체포를 면탈할 목적으로 A를 폭행하고 가방을 그대로 둔 채 도망간 경우
ㄷ. A주식회사의 대표이사인 甲이 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 A회사 명의의 약속어음을 발행하고 그 정을 모르는 자에게 이를 교부하였으나 아직 어음채무가 실제로 이행되기 전인 경우
선지
- ① ㄱ
- ② ㄴ
- ③ ㄷ
- ④ ㄱ, ㄴ
- ⑤ ㄴ, ㄷ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄴ만 미수)
쟁점
미수범 판정 종합: ㄱ. 자동차 내부 + 손전등으로 비춤 — 절도 실행착수 ✗ (예비), ㄴ. 준강도 가방 + 폭행 + 도망 — 준강도 미수 (재물취득 미완성), ㄷ. 대표권 남용 약속어음 발행 + 교부 + 미이행 — 배임 기수 (현실적 손해 위험 발생).
근거 법령
형법 제25조(미수범) ① 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다. ② 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.
형법 제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 §333 및 §334의 예에 의한다.
형법 제355조 ②(배임) 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에는 …
— 국가법령정보센터 · 형법 제25조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ (미수 아님 — 예비) — 자동차 내부 손전등으로 비춤 → 실행착수 ✗
대법원 1985. 4. 23. 선고 85도464 등 일관 법리
"노상에 세워 놓은 자동차 안에 있는 물건을 훔칠 생각으로 면장갑을 끼고 칼을 소지한 채 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 본 행위만으로는, 아직 절도범행의 실행에 착수하였다고 볼 수 없으므로 절도미수죄가 성립하지 않는다(절도 실행착수 = 물건 물색 또는 잡기에 착수 — 외부 관찰만으로는 ✗)."
— 표준판례: (미수 아님 — 예비) — 자동차 내부 손전등으로 비춤 → 실행착수 ✗
본 지문은 미수범에 해당이라 하나 판례는 실행착수 ✗ — 예비·예비음모 단계.
본 지문 → 미수 아님.
ㄴ. ○ (미수 — 준강도미수) — 재물 가방에 담던 중 발각 + 폭행 + 가방 두고 도망 → 준강도미수 (재물취득 ✗) (정답)
대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결
"절도범인이 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하기 위하여 폭행 또는 협박을 가한 때에 성립하는 준강도죄(§335)의 기수·미수 판단은 절도행위의 기수 여부에 의한다. 재물을 절취하려고 준비한 가방에 재물을 담던 중 발각되어 체포를 면탈할 목적으로 폭행하고 가방을 그대로 둔 채 도망간 경우, 재물 취득에는 이르지 못한 절도미수이므로 준강도의 미수가 성립한다(결합범의 기수 = 핵심행위(절취) 기수 + 부수행위(폭행) 결합)."
— 표준판례: 준강도의 기수와 미수의 구별기준
본 지문 → 미수 ○.
ㄷ. ✗ (미수 아님 — 배임 기수) — 약속어음 발행 + 교부 + 미이행 → 배임 기수 (재산상 손해 위험 발생)
대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 등 일관 법리
"A주식회사의 대표이사인 甲이 대표권을 남용하여 임무에 위배하여 A회사 명의의 약속어음을 발행하고 그 정을 모르는 자에게 교부한 경우에는, 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 그 시점에서 이미 회사에 대한 재산상 손해가 발생할 위험이 현실화되었으므로 업무상배임죄의 기수가 성립한다(배임 기수 = 손해 위험의 현실적 발생 — 실손해 발생 不要)."
— 표준판례: (미수 아님 — 배임 기수) — 약속어음 발행 + 교부 + 미이행 → 배임 기수 (재산상 손해 위험 발생)
다만 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전합 판결은 약속어음 발행의 외형이 그대로 유지되더라도 상대방이 그 정을 알았던 경우 등에는 위험 발생을 부정하여 배임 미수로 판단한 사례도 있으나, 본 지문의 사실관계(정을 모르는 자에게 교부 + 이행 직전)에서는 배임 기수가 성립.
— 표준판례: 배임죄의 기수시기 · 표준판례: 대표이사의 어음발행행위의 배임죄 성부
본 지문 → 미수 아님.
결론
정답은 ②번 (ㄴ만 미수).
핵심 정리:
- 자동차 내부 손전등 비춤 → 절도 실행착수 ✗(예비단계).
- 가방에 재물 담던 중 발각 + 폭행 + 도주 → 준강도미수 (절도미수 + 폭행).
- 대표권 남용 약속어음 발행·교부 + 정을 모르는 상대 → 업무상배임 기수 (재산상 손해 위험 발생).