제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 11번
문제
정범과 공범에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라, 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다.
ㄴ. 공무원인 공범자들이 국가자금을 횡령하여 그 횡령범행으로 취득한 돈을 공범자끼리 수수한 행위가 공동정범들 사이의 범행에 의하여 취득한 돈을 공모에 따라 내부적으로 분배한 것에 지나지 않는다면 그 돈의 수수행위에 관하여 별도로 뇌물죄가 성립하는 것은 아니다.
ㄷ. 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다.
ㄹ. 형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행을 용이하게 하는 경우는 물론 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립한다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
정답
5번
해설
정답: 5번 [ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)]
쟁점
공모공동정범의 인정 요건(ㄱ), 공범 사이의 횡령금 내부 분배와 별도 뇌물죄의 성부(ㄴ), 방조범의 고의(이중의 고의)(ㄷ), 부작위에 의한 방조(ㄹ)를 묻는다.
근거 법령
형법 제30조(공동정범) 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.
형법 제32조(종범) ① 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다. ② 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제30조 · 제32조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 공모공동정범은 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정되어야 한다
대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결
구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공모공동정범 · 표준판례: 공동정범의 책임범위
본 지문 → 옳음.
근거: 종래 공모만으로 공동정범을 인정하던 공모공동정범 이론은 책임주의에 어긋날 수 있어, 판례는 단순한 모의 가담자와 정범을 구별하기 위해 "본질적 기여를 통한 기능적 행위지배"라는 정범성 표지를 요구한다. 직접 실행을 분담하지 않았더라도 범행 전체에서 차지하는 지위·역할에 비추어 기능적 행위지배가 인정되면 공동정범이 된다. 이 판례(2010도3544)는 제2회 3번·제4회 7번·제10회 7번·제14회 38번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄴ. ○ — 공범끼리 횡령금을 내부적으로 분배한 것에 지나지 않으면 별도의 뇌물죄가 성립하지 않는다
대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도21536 판결
공무원인 공범자들이 국가자금을 횡령하여 그 횡령범행으로 취득한 돈을 공범자끼리 수수한 행위가 공동정범들 사이의 범행에 의하여 취득한 돈을 공모에 따라 내부적으로 분배한 것에 지나지 않는다면, 그 돈의 수수행위에 관하여 별도로 뇌물죄가 성립하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범 간 횡령금 분배 → 별도 뇌물죄 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 횡령의 공동정범들이 이미 영득한 횡령금을 자기들끼리 나누는 것은 횡령범행으로 취득한 이익을 사후에 정산·분배하는 것에 불과하다(불가벌적 사후행위의 성격). 그 분배 자체가 직무에 관한 새로운 대가관계를 형성하는 것이 아니므로, 내부 분배에 그치는 한 별도의 뇌물수수죄가 성립하지 않는다. 이 판례(2016도21536)는 제11회 13번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ○ — 방조범에게는 방조의 고의와 정범의 고의가 모두 있어야 한다
대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658 판결
형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 방조범은 방조의 고의 + 정범 고의 인식 (이중 고의)
본 지문 → 옳음.
근거: 방조범의 고의는 이른바 이중의 고의로 구성된다. 즉 ① 정범의 실행을 용이하게 한다는 점에 대한 인식(방조의 고의)과 ② 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 범죄라는 점에 대한 인식(정범의 고의)이 모두 필요하다. 다만 정범의 범행 일시·장소·객체나 정범이 누구인지까지 구체적으로 인식할 필요는 없고 미필적 인식으로 족하다. 이 판례(2018도7658)는 제8회 7번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ○ — 직무상 의무 있는 자가 정범의 범행을 방치한 부작위도 방조가 된다
대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결
형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행을 용이하게 하는 경우는 물론 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위에 의한 방조
본 지문 → 옳음.
근거: 방조는 작위뿐 아니라 부작위로도 가능하다. 다만 부작위에 의한 방조가 성립하려면 결과발생(정범의 범행)을 방지할 법적 작위의무(보증인지위)가 있는 자가 그 의무를 이행하지 않아 정범의 실행을 용이하게 하였고, 그 부작위가 작위에 의한 방조와 동등한 형법적 가치를 가져야 한다. 이 판례(2003도4128)는 제1회 10번·제4회 4번·제12회 7번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 5번(ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ 모두 옳음).
- ㄱ. 공모공동정범 = 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배(2010도3544).
- ㄴ. 공범 내부의 횡령금 분배 = 별도 뇌물죄 ✗(2016도21536).
- ㄷ. 방조범의 이중의 고의(방조의 고의 + 정범의 고의, 2018도7658).
- ㄹ. 보증인지위 있는 자의 부작위에 의한 방조도 성립(2003도4128).