제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 13번
문제
뇌물죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 제3자뇌물수수죄에서 제3자란 행위자와 공동정범 및 교사자와 방조자 이외의 사람을 말한다.
- ② 공무원이 아닌 사람이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있으므로 공무원과 비공무원에게 ｢형법｣ 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다.
- ③ 단지 상대방으로 하여금 뇌물을 수수하는 자에게 잘 보이면 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감을 갖게 하는 정도에 불과하고, 뇌물을 수수하는 자 역시 상대방이 그러한 기대감을 가질 것이라고 짐작하면서 수수하였다는 사정만으로는 알선뇌물수수죄가 성립하지 않는다.
- ④ 공무원 또는 중재인이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 제3자가 그러한 공무원 또는 중재인의 범죄행위를 알면서 방조한 경우에는 그에 대한 별도의 처벌규정이 없더라도 방조범에 관한 형법총칙의 규정이 적용되어 제3자뇌물수수방조죄가 인정될 수 있다.
- ⑤ 공무원이 뇌물을 받는 데에 필요한 경비를 지출한 경우 그 경비는 뇌물수수의 부수적 비용에 불과하여 뇌물의 가액과 추징액에서 공제할 항목에 해당하지 않는다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
뇌물죄 — 제3자뇌물수수죄에서 '제3자'의 범위, 비공무원과 공무원의 뇌물수수 공동정범, 알선뇌물수수죄의 성립요건, 제3자뇌물수수방조죄, 뇌물 취득에 지출한 비용의 추징 공제 여부를 묻는다.
근거 법령
형법 제130조(제삼자뇌물제공) 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하거나 공여를 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제130조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 제3자뇌물수수죄에서 '제3자'는 행위자와 공동정범 이외의 사람을 말하고, 교사자나 방조자도 포함될 수 있다
대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결
제3자뇌물수수죄에서 제3자란 행위자와 공동정범 이외의 사람을 말하고, 교사자나 방조자도 포함될 수 있다. …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제3자뇌물수수죄에서 ‘제3자’의 의미
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
제3자에는 교사자·방조자도 포함될 수 있으므로, "교사자와 방조자 이외의 사람"이라고 하여 이들을 제외한 지문은 옳지 않다. 이 판례는 제14회 형사법 8번·제13회 형사법 10번·제9회 형사법 1번·제9회 형사법 11번에서도 출제되었습니다.
② 옳음 — 비공무원이 공무원과 기능적 행위지배로 뇌물수수 범죄를 실행하면 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다
대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결
… 비공무원이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있[다] …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 뇌물죄의 요건과 공동정범 성립 여부
본 지문 → 옳음.
이 판례는 제13회 형사법 10번에서도 출제되었습니다.
③ 옳음 — 막연한 기대감을 갖게 하는 정도만으로는 알선뇌물수수죄가 성립하지 않는다
대법원 2013. 9. 12. 선고 2013도6570 판결
단지 상대방으로 하여금 뇌물을 수수하는 자에게 잘 보이면 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감을 갖게 하는 정도에 불과하고, 뇌물을 수수하는 자 역시 상대방이 그러한 기대감을 가질 것이라고 짐작하면서 수수하였다는 사정만으로는 알선뇌물수수죄가 성립하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 막연한 기대감만으로는 알선뇌물수수죄 ✗
본 지문 → 옳음.
이 판례는 제9회 형사법 30번에서도 출제되었습니다.
④ 옳음 — 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 제3자가 이를 알면서 방조한 경우 제3자뇌물수수방조죄가 인정될 수 있다
대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결
… 공무원 또는 중재인이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 제3자가 그러한 공무원 또는 중재인의 범죄행위를 알면서 방조한 경우에는 그에 대한 별도의 처벌규정이 없더라도 방조범에 관한 형법총칙의 규정이 적용되어 제3자뇌물수수방조죄가 인정될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제3자뇌물수수죄에서 ‘제3자’의 의미
본 지문 → 옳음.
⑤ 옳음 — 뇌물을 받는 데 지출한 부수적 비용은 뇌물 가액·추징액에서 공제되지 않는다
대법원 1999. 10. 8. 선고 99도1638 판결
공무원이 뇌물을 받음에 있어서 그 취득을 위하여 상대방에게 … 금원의 일부를 비용의 명목으로 출연하거나 그 밖에 경제적 이익을 제공하였다 하더라도, 이는 뇌물을 받는 데 지출한 부수적 비용에 불과하다고 보아야 할 것이지, … 그 받은 뇌물 자체를 몰수하여야 하고, 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익만을 몰수·추징할 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 뇌물죄의 몰수·추징：뇌물을 받는 데 지출한 부수적 비용은 공제하지 않고 받은 뇌물 자체를 몰수·추징
본 지문 → 옳음.
결론
②·③·④·⑤는 옳고 ①만 옳지 않으므로 정답은 1번이다. ①은 제3자에서 교사자·방조자를 제외한 점이 함정이다.