제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 14번
문제
甲과 乙은 카드 뒷면에 형광물질로 표시를 하여 특수한 콘택트렌즈를 끼면 상대의 패를 볼 수 있는 특수카드를 이용하여 사기도박을 하기로 공모하고, 피해자 A와 B를 도박장소에 유인하여 처음 40분 동안은 정상적인 도박을 하다가 몰래 특수카드로 바꾼 다음 피해자들의 패를 보면서 도박을 하여 피해자들로부터 각 1,000만 원을 편취하였다. 甲과 乙은 위 범행으로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받게 되었다.
이에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲과 乙이 처음 40분 동안 한 도박은 사기죄의 실행행위에 포함되는 것이어서 별도로 도박죄가 성립하지 않는다.
ㄴ. A가 甲과 동거하지 않는 사촌관계인 경우, A가 甲과 乙을 고소하였다가 제1심 법정에서 甲에 대한 고소를 취소하였다면, 법원은 甲과 乙의 A에 대한 사기죄에 대하여 모두 공소기각 판결을 선고하여야 한다.
ㄷ. 甲이 제1심 법정에서 ‘乙과 함께 사기도박범행을 저지른 것이 맞다’고 자백하였다면, 위 자백은 乙의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다.
ㄹ. 검찰에서 B에 대한 참고인 진술조서가 작성되고 B가 제1심 법정에 증인으로 출석하여 정당한 사유 없이 증언을 거부하였다면, 위 진술조서는 특별한 사정이 없는 한 ｢형사소송법｣ 제314조에 따라 증거능력이 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄱ, ㄷ 옳음)
쟁점
사기도박 사례 종합: ㄱ. 초반 40분 정상 도박도 사기죄 실행행위 일체 → 별도 도박죄 ✗, ㄴ. 동거 ✗ 사촌 + 1심 甲에 대한 고소취소 → 친고죄 ✗ (사기죄는 비친고) + 상대적 친고 적용 ✗, ㄷ. 공동피고인 甲의 자백 — 乙에 대한 반대신문권 보장 → 독립한 증거능력 ○, ㄹ. 증언거부 + 검찰 참고인 진술조서 → §314 적용 ✗ (증언거부는 "그 밖에 이에 준하는 사유"에 ✗).
근거 법령
형법 제328조 ②(친족 간의 범행과 고소) §1 외의 친족 간에 §1에 규정된 죄를 범한 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
(주의: 2024. 헌법불합치 결정으로 §328 ② 적용 중단, 본 시점 2022년 출제 당시는 유효)
형사소송법 제314조(증거능력에 대한 예외) §312 또는 §313의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제314조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 초반 40분 정상 도박도 사기죄 실행행위 일체 → 별도 도박죄 ✗
대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6080 등 일관 법리
"甲과 乙이 사기도박을 위해 처음 40분 동안 한 정상적 도박은, 피해자를 유인하기 위한 사기범행의 일부 행위로 평가되므로 사기죄의 실행행위에 포함된다. 따라서 별도로 도박죄가 성립하지 않는다(포괄적 사기 실행 — 도박죄 흡수)."
— 표준판례: 절도죄의 기수시기
본 지문 → 옳다 (○).
ㄴ. ✗ — 신분 없는 공범 乙에게는 친족상도례·고소불가분이 미치지 않음
사기죄에도 친족상도례가 준용된다(형법 제354조 → 제328조). 甲과 A는 동거하지 않는 사촌지간이므로 甲에 대한 사기죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄가 되지만, A와 아무런 친족관계가 없는 乙에 대해서는 친족상도례가 적용되지 않아(형법 제328조 제3항) 비친고죄이다.
형법 제328조(친족 사이의 범행과 고소) ③ 피해자의 친족이 아닌 공범에 대해서는 제1항을 적용하지 아니한다.
형사소송법 제233조(고소의 불가분) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제328조 · 형사소송법 제233조
고소의 주관적 불가분원칙(형사소송법 제233조)은 '친고죄의 공범'을 전제로 하므로, 애초에 친고죄가 아닌 乙에게는 적용될 여지가 없다. 따라서 甲에 대한 고소취소로 甲에 대해서만 공소기각 판결을 하고, 乙에 대해서는 실체판단을 하여야 한다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ. ○ — 공동피고인의 자백 — 乙의 반대신문권 보장 시 독립한 증거능력 ○
대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 등 일관 법리
"공동피고인 甲이 제1심 법정에서 자백한 경우, 공동피고인 乙에 대한 관계에서도 乙의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다(공판정에서의 공동피고인 진술 = 진술증거 + 반대신문 가능 시 증거능력 ○)."
— 표준판례: 공범인 공동피고인의 증인적격
본 지문 → 옳다 (○).
ㄹ. ✗ — 증인 출석 후 정당한 사유 없이 증언 거부 → §314 "그 밖에 이에 준하는 사유" ✗ (전합 변경)
대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결
"증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 경우뿐만 아니라 정당한 사유 없이 증언을 거부한 경우에도 형사소송법 §314의 '그 밖에 이에 준하는 사유'에 해당하지 않는다. 따라서 증인이 정당한 사유 없이 증언을 거부한 경우 그 진술조서는 §314에 따라 증거능력이 인정될 수 없다(증거능력 보장 강화 — 반대신문권 침해 방지 — 종전 판례 변경)."
— 표준판례: 제312조 –수사기관의 진술조서 (2) · 표준판례: 제314조 –정당한 이유 없는 증언거부 · 표준판례: 증인의 정당 사유 없는 증언거부 + 피고인의 증언거부 상황 초래 = 형소 §314 적용 ○
본 지문은 §314에 따라 증거능력 ○이라 하나 판례는 증거능력 ✗.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 ②번 (ㄱ, ㄷ 옳음).
핵심 정리:
- 사기도박의 초반 정상 도박 → 사기 실행행위 일체, 도박죄 흡수.
- 상대적 친고죄 고소취소 → 친족 피고인에게만 공소기각, 비친족 공범에는 효력 ✗.
- 공동피고인 자백 + 반대신문권 보장 → 독립한 증거능력 ○.
- 증언거부 → §314 적용 ✗ (2019 전합 변경).