제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 15번
문제
甲은 주간에 A의 집에 침입하여 숨어 있다가 A 소유의 금반지 1개를 훔치고, A 명의로 된 자동차운전면허증을 발견하여 휴대전화의 카메라 기능을 이용하여 이를 촬영하였다. 다음 날 甲은 친구 乙에게 위 금반지를 건네며 “내가 훔쳐온 것인데 대신 팔아 달라.”라고 부탁하고, 乙은 이를 수락하였다.
그 후 甲은 음주운전으로 적발되자 휴대전화에 저장된 A의 자동차운전면허증 이미지 파일을 경찰관에게 제시하였다. 한편 乙은 금반지를 丙에게 매도하기로 하고 약속장소에서 丙을 기다리던 중 경찰관에게 체포되었다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 금반지를 훔친 것이 야간이었다면 甲에게는 야간주거침입절도죄가 성립한다.
ㄴ. 甲이 A의 자동차운전면허증 이미지 파일을 경찰관에게 제시한 행위는 운전면허증의 특정된 용법에 따른 행사라고 볼 수 없어 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다.
ㄷ. 乙은 실제로 매수인인 丙을 만나기도 전에 경찰관에게 체포되어 丙에게 금반지의 점유가 이전되지 못하였으므로 장물알선죄가 성립하지 않는다.
ㄹ. 甲이 A의 동거하지 않는 친동생인 경우, 甲이 금반지를 훔친 행위에 대해서는 그 형을 면제한다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄱ, ㄷ, ㄹ 옳지 않음)
쟁점
주거침입·운전면허증·장물알선·친족상도례 종합: ㄱ. 야간 침입 + 주간 절취 — 야간주거침입절도 ✗ (침입시점 기준 ○이나 본 사안 주간 침입 + 야간이라면 다른 처벌), ㄴ. 운전면허증 이미지 파일 제시 — 공문서부정행사죄 ✗ (전합 변경), ㄷ. 장물알선죄 — 알선행위 완성으로 기수 (점유 이전 不要), ㄹ. 동거 ✗ 친동생에 대한 절도 — §328 ② 상대적 친고죄 (고소 필요, 형 면제 ✗).
근거 법령
형법 제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
형법 제328조(친족 간의 범행과 고소) ① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 §323의 죄는 그 형을 면제한다. ② §1 외의 친족 간에 §323의 죄를 범한 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
(주의: 2024. 6. 27. 헌법불합치 결정으로 §328 ① 적용 중단)
— 국가법령정보센터 · 형법 제328조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 야간 침입 → 주간 절취도 야간주거침입절도 ✗ (본 지문은 "야간 절취였다면"이라는 가정에 대한 평가)
본 지문은 "금반지를 훔친 것이 야간이었다면 야간주거침입절도죄가 성립한다"고 함. 야간주거침입절도의 야간성은 침입행위가 야간에 행하여졌는지를 기준으로 판단해야 하며, 절취행위가 야간에 행하여졌는지는 무관하다는 것이 판례.
대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도300, 2011감도5 판결 등
"형법 §330의 야간주거침입절도죄는 야간에 사람의 주거 등에 침입하여 타인의 재물을 절취하는 것을 구성요건으로 하고 있으므로, 주거침입이 야간에 이루어진 경우에 한하여 본죄가 성립하고, 야간에 절취행위만 한 경우에는 야간주거침입절도죄 ✗ (단순 절도죄만 성립).
— 표준판례: 야간주거침입절도죄의 유형
본 사안 사실관계: 甲은 주간에 A의 집에 침입 → 주간에 침입 + 야간에 절취는 야간주거침입절도 ✗. 그러나 본 지문은 "훔친 것이 야간이었다면"만 가정하므로 (침입은 여전히 주간) → 야간주거침입절도 ✗.
본 지문은 야간주거침입절도죄 성립이라 하나 침입은 주간 → 절도 시점만 야간이라면 §330 ✗.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ. ○ — 운전면허증 이미지 파일 제시 — 공문서부정행사죄 ✗ (특정된 용법 외)
대법원 2019. 12. 12. 선고 2018도2560 전원합의체 판결
"휴대전화의 카메라 기능을 이용하여 촬영한 자동차운전면허증 이미지 파일을 경찰관에게 제시한 행위는 공문서부정행사죄의 객체인 운전면허증을 그 특정된 용법에 따라 사용한 것이라고 볼 수 없으므로 §230 공문서부정행사죄가 성립하지 아니한다(공문서 = 원본 또는 이에 준하는 사본 — 이미지 화면 ✗)."
— 표준판례: 운전면허증 이미지 파일 제시 — 공문서부정행사죄 ✗ (특정된 용법 외)
본 지문 → 옳다 (○).
ㄷ. ✗ — 장물알선죄는 알선행위 자체로 기수 — 실제 점유 이전 不要 (정답)
대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도1203 등 일관 법리
"장물알선죄는 장물의 처분을 알선하는 행위가 있으면 즉시 기수에 이르는 거동범으로서, 알선행위의 결과로 장물 점유가 실제로 이전되었는지 여부는 범죄 성립과 무관하다. 乙이 매수인 丙을 만나기도 전에 체포되어 점유 이전이 이루어지지 못한 경우에도 알선행위가 있었으므로 장물알선죄가 성립한다."
— 표준판례: 장물알선죄의 의미 및 성립요건
본 지문은 점유 이전 ✗ 시 장물알선죄 ✗이라 하나 판례는 알선행위만으로 기수.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄹ. ✗ — 동거 ✗ 친동생 — §328 ② 상대적 친고죄 → 형 면제 ✗ (고소 필요)
형법 §328 ②
"동거하지 아니하는 친족(친동생) 간의 절도죄는 §328 ②의 상대적 친고죄에 해당하여 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있을 뿐, 형의 면제 사유에는 해당하지 아니한다. §328 ①의 형 면제는 직계혈족·배우자·동거친족·동거가족·그 배우자 간에 한정."
본 지문은 형을 면제한다고 하나 판례는 상대적 친고 — 형 면제 ✗.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 ⑤번 (ㄱ, ㄷ, ㄹ 옳지 않음).
핵심 정리:
- 야간주거침입절도 = 야간 침입 기준 (주간 침입 + 야간 절취 → ✗).
- 운전면허증 이미지 파일 제시 → 공문서부정행사 ✗ (2019 전합).
- 장물알선죄 = 알선행위 자체로 기수 (점유 이전 不要).
- 동거 ✗ 친동생 절도 → 상대적 친고죄 (형 면제 ✗).