제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 17번
문제
甲은 자동차를 운전하고 가다가 A가 바로 앞에서 리어카를 천천히 끌고 가기에 A를 향해 경적을 울렸다. 이에 A가 욕설을 하며 소리를 치자 甲은 화가 나 A에게 겁을 주려고 폭행의 고의로 A를 추월했다가 A 앞에서 급정거하였다. 그런데 뜻하지 않게 A는 이를 피하는 과정에서 넘어져 상해를 입었다. 그 후 甲은 자신의 행위가 발각될 것을 염려하여 과음을 하는 바람에 정상적인 운전을 할 수 없는 상황에 이르게 되었다. 이러한 상태에서 甲은 졸음운전을 하다 신호를 위반하여 행인 B를 치어 전치 2주의 상해를 입힌 후 가로수를 들이 받아 정신을 잃은 상태에서 인근 병원 응급실로 이송되었다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① A에 대한 甲의 죄책은 특수폭행치상죄로서 ｢형법｣ 제258조의2(특수상해)의 예에 의하여 처벌된다.
- ② 甲은 도로교통법위반(음주운전)죄로 유죄판결이 확정되었는데 그 후 술에 취한 상태에서 B를 차로 치어 상해를 입힌 사실이 밝혀져서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상)죄로 기소되었다면 이에 대해서는 유죄판결을 선고하여야 한다.
- ③ 사법경찰관 P는 응급실로 가서 담당의사로 하여금 甲의 혈액을 채취하게 한 후 혈중알콜농도에 관한 감정의뢰회보를 확보하였으나 사후압수영장은 발부받지 못한 경우 감정의뢰회보의 증거능력은 부정된다.
- ④ 甲이 B를 차로 치어 상해를 입힌 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상)죄에 해당하고 교통사고처리특례법위반(치상)죄는 이에 흡수된다.
- ⑤ 만약 위 사안에서 甲이 음주한 사실이 없다고 가정할 때, B를 차로 치어 상해를 입힌 것과 관련하여 甲이 교통사고처리특례법위반(치상)죄로 기소되었는데 법원의 심리 결과 甲의 신호위반 사실이 인정되지 않고 甲의 차량이 종합보험에 가입된 경우, 甲에게 아무런 주의의무위반이 없더라도 무죄가 아니라 공소기각판결을 선고하여야 한다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
사례형 종합 — ① 특수폭행치상죄의 처단(형법 제258조의2 특수상해의 예 여부), ② 음주운전죄 확정판결과 위험운전치상죄의 관계, ③ 사후 압수영장 미발부와 감정의뢰회보의 증거능력, ④ 위험운전치상죄와 교통사고처리특례법위반(치상)죄의 흡수, ⑤ 종합보험 가입 시 무죄사유와 공소기각의 관계를 묻는다.
근거 법령
형법 제262조(폭행치사상) 제260조와 제261조의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 때에는 제257조부터 제259조까지의 예에 따른다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제262조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 특수폭행치상은 형법 제262조에 의하여 제257조 제1항(상해)의 예에 따라 처벌되고, 신설된 제258조의2(특수상해)의 예에 의하는 것이 아니다
대법원 2018. 7. 24. 선고 2018도3443 판결
특수폭행치상죄의 해당규정인 형법 제262조, 제261조는 형법 제정 당시부터 존재하였는데 … 2016. 1. 6. 형법 개정으로 특수상해죄가 형법 제258조의2로 신설됨에 따라 문언상으로 형법 제262조의 '제257조 내지 제259조의 예에 의한다'는 규정에 형법 제258조의2가 포함되어 특수폭행치상의 경우 특수상해인 형법 제258조의2 제1항의 예에 의하여 처벌하여야 하는 것으로 해석될 여지가 생기게 되었다. … 그러나 형벌규정 해석에 관한 법리와 … 형법 제258조의2의 신설 경위와 내용, 그 목적, 형법 제262조의 연혁, 문언과 체계 등을 고려할 때, 특수폭행치상의 경우 형법 제258조의2의 신설에도 불구하고 종전과 같이 형법 제257조 제1항의 예에 의하여 처벌하는 것으로 해석함이 타당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 甲의 특수폭행치상 — §258의2 특수상해 ✗ (특수폭행치상은 §257 ①에 의해 처벌)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
폭행의 고의로 급정거하여 A에게 상해를 입힌 것은 특수폭행치상죄이나, 그 처단은 제262조에 따라 제257조 제1항 상해죄의 예에 의하며 제258조의2 특수상해의 예에 의하는 것이 아니다. 이 판례는 제15회 형사법 7번에서도 출제되었습니다.
② 옳음 — 음주운전죄로 확정판결을 받은 뒤 위험운전치상죄로 기소되면 별개의 죄이므로 유죄판결을 선고하여야 한다
도로교통법위반(음주운전)죄와 위험운전치상죄는 서로 다른 행위태양·보호법익을 갖는 별개의 죄로서 실체적 경합관계에 있으므로, 음주운전죄의 확정판결의 기판력은 위험운전치상죄에 미치지 않는다. 따라서 위험운전치상죄로 기소되면 유죄판결을 선고하여야 한다.
— 표준판례: 실체적 경합의 의의
본 지문 → 옳음.
③ 옳음 — 사후 압수영장을 발부받지 못하면 감정의뢰회보의 증거능력은 부정된다
대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결
수사기관이 … 피의자의 혈액을 채취하고 사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 혈액 중 알코올농도에 관한 감정을 의뢰하였다면, 이러한 과정을 거쳐 얻은 감정의뢰회보 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거로서, … 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 의식불명 음주운전자에 대한 영장 없는 강제채혈：응급실은 범죄장소에 준함(영장 없이 압수+사후영장)
본 지문 → 옳음.
이 판례는 제5회 형사법 24번·제3회 형사법 28번에서도 출제되었습니다.
④ 옳음 — 위험운전치상죄가 성립하면 교통사고처리특례법위반(치상)죄는 이에 흡수된다
대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9182 판결(판결요지 [2])
… 위험운전치사상죄가 성립하는 때에는 차의 운전자가 형법 제268조의 죄를 범한 것을 내용으로 하는 교통사고처리특례법 위반죄는 그 죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위험운전치사상죄와 교통사고처리특례법위반죄의 관계(흡수) + 교특법 제3조 제2항 단서 예외사유 경합 시 죄수(일죄)
본 지문 → 옳음.
이 판례는 제7회 형사법 2번에서도 출제되었습니다.
⑤ 옳음 — 종합보험에 가입되어 공소기각 사유가 있으면, 심리 결과 무죄사유가 있더라도 공소기각판결을 선고하여야 한다
교통사고처리특례법 제4조 제1항에 의하여 종합보험에 가입된 경우에는 공소를 제기할 수 없어 공소기각의 대상이 된다. 소송조건의 흠결(공소기각 사유)과 무죄사유가 함께 있는 경우에는 형식재판인 공소기각판결을 우선하여야 하므로, 주의의무위반이 인정되지 않더라도 무죄가 아니라 공소기각판결을 선고하여야 한다.
본 지문 → 옳음.
결론
②·③·④·⑤는 옳고 ①만 옳지 않으므로 정답은 1번이다. ①은 특수폭행치상을 제258조의2 특수상해의 예로 처벌한다고 하여, 제262조가 제257조 제1항의 예에 의하도록 한 점을 놓치게 하는 함정이다.