제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 20번
문제
직무유기죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 경찰공무원이 지명수배 중인 범인을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인을 도피하게 하는 행위를 하였다면, 범인도피죄만 성립하고 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다.
- ② 직무유기죄는 작위의무를 수행하지 아니함으로써 구성요건에 해당하는 사실이 있었고 그 후에도 계속하여 그 작위의무를 수행하지 아니하는 위법한 부작위상태가 계속되는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이므로, 즉시범이라 할 수 없다.
- ③ 하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 허위공문서작성·행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 공소제기권자가 작위범인 허위공문서작성·행사죄로 공소를 제기하지 아니하고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수는 없다.
- ④ 지방자치단체장이 전국공무원노동조합이 주도한 파업에 참가한 소속 공무원들에 대하여 관할 인사위원회에 징계의결요구를 하지 아니하고 가담 정도의 경중을 가려 자체 인사위원회에 징계의결요구를 하거나 훈계처분을 하도록 지시한 행위는 직무유기죄를 구성하지 않는다.
- ⑤ 경찰서 방범과장 甲이 부하직원 乙로부터 게임산업진흥에관한법률위반 혐의로 오락실을 단속하여 증거물로 오락기의 변조 기판을 압수하여 사무실에 보관 중임을 보고받아 알고 있었음에도, 증거를 인멸할 의도로 乙에게 압수한 변조 기판을 돌려주라고 지시하여 乙이 오락실 업주에게 이를 돌려준 경우, 甲에게 증거인멸죄만 성립하고 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
직무유기죄(형법 제122조)의 성격과 다른 죄와의 관계를 묻는다. ①부작위에 의한 범인도피와 직무유기의 죄수, ②직무유기죄의 죄수적 성격(계속범 여부), ③직무유기죄와 허위공문서작성·행사죄가 경합하는 경우의 공소제기, ④파업 참가 공무원에 대한 조치와 직무유기, ⑤증거인멸과 직무유기의 죄수가 각 지문의 핵심이다. 옳지 않은 것은 ③이다.
근거 법령
형법 제122조(직무유기) 공무원이 정당한 이유 없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기한 때에는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 3년 이하의 자격정지에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제122조
각 지문 검토
① 지명수배 범인을 발견하고도 조치하지 않고 도피하게 하면 범인도피죄만 성립하고 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다 (○)
경찰공무원이 지명수배 중인 범인을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 않고 오히려 범인을 도피하게 한 경우, 직무를 저버린 위법상태는 범인도피의 작위 속에 포함되어 있으므로 작위범인 범인도피죄만 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다.
대법원 1996. 5. 10. 선고 96도51 판결
피고인이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 하였다는 범죄사실만으로는 직무위배의 위법상태가 범인도피행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직무유기죄의 성격과 다른 죄와의 관계 (1)
본 지문 → 옳음. 위법상태가 범인도피행위에 포함되므로 범인도피죄만 성립한다.
② 직무유기죄는 위법한 부작위상태가 계속되는 한 가벌적 위법상태가 계속되는 계속범이어서 즉시범이 아니다 (○)
직무유기죄는 작위의무의 존재와 그 위반을 전제로 하고, 그 작위의무를 수행하지 아니하는 위법한 부작위상태가 계속되는 한 가벌적 위법상태가 계속 존재한다. 형법 제122조 후단은 이를 전체적으로 보아 1죄로 처벌하는 취지이므로 직무유기죄는 즉시범이 아니다.
대법원 1997. 8. 29. 선고 97도675 판결(판결요지 [2])
… 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 구성요건에 해당하는 사실이 있었고 그 후에도 계속하여 그 작위의무를 수행하지 아니하는 위법한 부작위상태가 계속되는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이며 형법 제122조 후단은 이를 전체적으로 보아 1죄로 처벌하는 취지로 해석되므로 이를 즉시범이라고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직무유기죄의 성격과 직무유기의 의미
본 지문 → 옳음. 직무유기죄는 위법한 부작위상태가 계속되는 계속범이다.
③ 하나의 행위가 직무유기죄와 허위공문서작성·행사죄를 동시에 충족하는 경우 공소제기권자는 직무유기죄로만 공소를 제기할 수도 있다
하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 허위공문서작성·행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 공소제기권자는 그 재량에 따라 작위범인 허위공문서작성·행사죄로만 공소를 제기할 수도 있고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수도 있다. 따라서 직무유기죄로만 공소를 제기할 수는 없다는 설명은 옳지 않다.
대법원 1999. 12. 24. 선고 99도2240 판결
하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 허위공문서작성·행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 허위공문서작성·행사죄로만 공소를 제기할 수도 있고 …, 이와 마찬가지로 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수도 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직무유기 + 허위공문서작성·행사 → 공소제기권자 선택권 ○ (작위만 기소도 ○, 부작위만 기소도 ○)
본 지문 → 옳지 않음 (정답). 공소제기권자는 재량으로 직무유기죄로만 공소를 제기할 수도 있다.
④ 파업 참가 공무원에 대해 자체 인사위 징계의결요구·훈계처분을 지시한 것은 직무유기죄가 성립하지 않는다 (○)
직무유기죄는 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적인 포기 등 국가기능을 저해할 구체적 위험이 있는 경우에 한하여 성립하고, 어떠한 형태로든 직무집행의 의사로 직무를 수행한 경우에는 그 처리가 다소 부적절하더라도 직무유기죄가 성립하지 않는다. 지방자치단체장이 파업 참가 공무원들에 대하여 관할 인사위원회에 징계의결요구를 하지 않고 가담 정도의 경중을 가려 자체 인사위원회에 징계의결요구를 하거나 훈계처분을 하도록 지시한 것은 직무유기죄를 구성하지 않는다.
대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결(판결요지 [4]·[5])
직무유기죄는 … 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 구체적 위험성이 있고 불법과 책임비난의 정도가 높은 법익침해의 경우에 한하여 성립하므로, 어떠한 형태로든 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 경우에는 그 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무유기죄의 성립을 인정할 것은 아니다. … 지방자치단체장이 전국공무원노동조합이 주도한 파업에 참가한 소속 공무원들에 대하여 관할 인사위원회에 징계의결요구를 하지 아니하고 가담 정도의 경중을 가려 자체 인사위원회에 징계의결요구를 하거나 훈계처분을 하도록 지시한 행위가 직무유기죄를 구성하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 파업 참가 공무원에 대해 자체 인사위 징계의결요구·훈계처분을 지시한 행위 → 직무유기 ✗
본 지문 → 옳음. 직무집행의 의사로 나름의 처리를 한 이상 직무유기죄가 성립하지 않는다. 이 판례(2006도1390)는 제3회 6번에서도 출제되었습니다.
⑤ 압수한 증거물을 돌려주라고 지시하여 돌려준 경우 증거인멸죄만 성립하고 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다 (○)
경찰서 방범과장이 부하직원이 압수하여 보관 중인 증거물(변조 기판)을 증거를 인멸할 의도로 돌려주라고 지시하여 돌려주게 한 경우, 직무를 저버린 위법상태는 증거인멸의 작위 속에 포함되어 있으므로 작위범인 증거인멸죄만 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다.
대법원 2006. 10. 19. 선고 2005도3909 전원합의체 판결
경찰서 ○○과장이 … 증거물로 오락기의 변조 기판을 압수하여 사무실에 보관중임을 보고받아 알고 있었음에도 그 직무상의 의무에 따라 … 적절한 조치를 취하지 않고, 오히려 부하직원에게 … 압수한 변조 기판을 돌려주라고 지시하여 오락실 업주에게 이를 돌려준 경우, 작위범인 증거인멸죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기(거부)죄는 따로 성립하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 압수물을 피압수자에게 돌려준 경찰관의 죄책：증거인멸죄만 성립하고 직무유기죄 불성립
본 지문 → 옳음. 위법상태가 증거인멸행위에 포함되므로 증거인멸죄만 성립한다.
결론
정답은 3번. 하나의 행위가 직무유기죄와 허위공문서작성·행사죄를 동시에 충족하는 경우 공소제기권자는 재량으로 직무유기죄로만 공소를 제기할 수도 있으므로 ③이 옳지 않다. ①(범인도피죄만 성립)·②(계속범)·④(파업 조치는 직무유기 ✗)·⑤(증거인멸죄만 성립)는 모두 옳다.