제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 22번
문제
친고죄와 반의사불벌죄에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 제1심 법원이 반의사불벌죄로 기소된 피고인에 대하여 ｢소송촉진 등에 관한 특례법｣ 제23조에 따라 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없어 피고인의 진술 없이 유죄를 선고하여 판결이 확정된 경우, 만일 피고인이 항소권회복청구를 함으로써 항소심 재판을 받게 되었다면 피해자는 그 항소심 절차에서 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 없다.
ㄴ. 반의사불벌죄에 있어서 청소년인 피해자에게 비록 의사능력이 있다 하더라도 피고인에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 피해자가 단독으로 이를 할 수 없고 법정대리인의 동의가 있어야 한다.
ㄷ. 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있으므로 친고죄의 공범 중 일부에 대하여 제1심 판결이 선고된 후라도 제1심 판결선고 전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 있고, 고소를 취소한 경우 친고죄에 대한 고소 취소로서의 효력이 있다.
ㄹ. 친고죄에 있어서의 피해자의 고소권은 공법상의 권리라고 할 것이므로 법이 특히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없고, 따라서 일단 제기한 고소는 취소할 수 있으나 고소 전에 고소권을 포기할 수는 없다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄱ○, ㄴ×, ㄷ×, ㄹ○)
쟁점
친고죄·반의사불벌죄의 고소(처벌희망의사) — ㄱ 소촉법 제23조 결석재판 확정 후 항소권회복으로 열린 항소심에서 처벌희망 의사표시 철회 가부, ㄴ 의사능력 있는 청소년 피해자의 단독 철회 가부, ㄷ 친고죄 공범 중 1인에 대한 제1심 판결선고 후 다른 공범자에 대한 고소취소의 효력, ㄹ 고소권의 성질과 고소 전 포기 가부.
근거 법령
형사소송법 제232조(고소의 취소) ① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다. ③ 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다.
형사소송법 제233조(고소의 불가분) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제232조 · 제233조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 소촉법 결석재판 확정 후 항소권회복으로 열린 항소심에서는 처벌희망 의사표시를 철회할 수 없다
대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도9470 판결(판결요지)
제1심 법원이 반의사불벌죄로 기소된 피고인에 대하여 소송촉진 등에 관한 특례법 … 제23조에 따라 피고인의 진술 없이 유죄를 선고하여 판결이 확정된 경우, 만일 피고인이 … 소송촉진법 제23조의2에 따라 제1심 법원에 재심을 청구하여 재심개시결정이 내려졌다면 피해자는 재심의 제1심 판결 선고 전까지 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 있다. 그러나 피고인이 … 재심을 청구하는 대신 항소권회복청구를 함으로써 항소심 재판을 받게 되었다면 항소심을 제1심이라고 할 수 없는 이상 항소심 절차에서는 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항소권회복청구에 의해 열린 항소심에서 처벌 희망 의사표시의 철회 가능 여부
철회 시한인 '제1심 판결 선고 전'(제232조 제1항·제3항)은, 재심(소촉법 제23조의2)이 개시된 경우에는 재심의 제1심 판결 선고 전까지 가능하나, 항소권회복으로 열린 항소심은 제1심이 아니므로 그 절차에서는 철회할 수 없다. 본 지문 → 옳음.
ㄴ. 옳지 않음 — 의사능력 있는 청소년 피해자는 법정대리인의 동의 없이 단독으로 처벌희망 의사표시를 철회할 수 있다
대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결(판결요지 [1] 다수의견)
의사능력이 있으면 소송능력이 있다는 원칙은 피해자 등 제3자가 소송행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. 따라서 반의사불벌죄에 있어서 피해자의 … 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는, … 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 이를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 한다거나 법정대리인에 의해 대리되어야만 한다고 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 청소년 피해자 + 의사능력 ○ → 법정대리인 동의 없이 처벌희망의사 철회 단독 ○
의사능력이 있으면 소송능력이 있다는 일반원칙은 피해자의 소송행위에도 적용되므로, 의사능력 있는 청소년 피해자는 법정대리인의 동의 없이 단독으로 처벌희망 의사표시를 철회할 수 있다. "법정대리인의 동의가 있어야 한다"는 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
이 판례(2009도6058 전합)는 제6회 형사법 1번·제3회 형사법 25번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 옳지 않음 — 친고죄 공범 중 1인에 제1심 판결이 선고된 후에는 다른 공범자에 대하여 고소를 취소할 수 없다
대법원 1985. 11. 12. 선고 85도1940 판결(판결요지)
친고죄의 공범중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결선고전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없으며, 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이나를 구별함이 없이 모두 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친고죄에 있어서 고소취소의 시한과 불가분원칙 · 표준판례: 친고죄에 있어서 (주관적) 고소불가분의 원칙
고소취소 시한(제232조 제1항)과 고소불가분(제233조)이 결합하여, 공범 중 1인에 대하여 제1심 판결이 선고되면 아직 판결선고 전인 다른 공범자에 대하여도 고소를 취소할 수 없고 취소하여도 효력이 없다. "취소할 수 있고 효력이 있다"는 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
이 판례(85도1940)는 제7회 형사법 26번·제3회 형사법 25번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 옳음 — 고소권은 공법상 권리이므로 일단 한 고소는 취소할 수 있으나 고소 전에 고소권을 포기할 수는 없다
대법원 1967. 5. 23. 선고 67도471 판결(판결요지)
친고죄에 있어서의 피해자의 고소권은 공법상의 권리라고 할 것이므로 법이 특히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없고 따라서 일단한 고소는 취소할 수 있으나 고소전에 고소권을 포기할 수 없다고 함이 상당할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친고죄와 고소권의 포기
고소권은 공법상의 권리로서 법에 명문이 없는 한 자유처분이 허용되지 않으므로, 고소 전에 미리 고소권을 포기할 수는 없다(이미 한 고소의 취소는 별개로 가능). 본 지문 → 옳음.
결론
옳은 조합은 ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)이므로 정답은 2번이다. 소촉법 결석재판 확정 후 항소권회복으로 열린 항소심에서는 철회할 수 없고(ㄱ ○), 의사능력 있는 청소년 피해자는 법정대리인 동의 없이 단독 철회할 수 있으며(ㄴ ×), 공범 1인 제1심 선고 후 다른 공범 고소취소도 효력이 없고(ㄷ ×), 고소권은 공법상 권리여서 고소 전 포기가 허용되지 않는다(ㄹ ○).