제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 24번
문제
甲은 주점에서 여주인 A와 함께 술을 마시다가 단 둘만 남게 되자 A를 폭행·협박하여 반항을 억압한 상태에서 강간행위 실행 도중 범행현장에 있던 A 소유의 핸드백을 빼앗고 그 자리에서 강간행위를 계속한 후 핸드백을 가지고 도주하였다. A의 신고를 받고 현장에 출동한 사법경찰관 P는 테이블 위에 놓여 있던 A 소유의 맥주컵에서 甲의 지문 8점을 현장에서 직접 채취한 후, 해당 맥주컵을 압수하였다. 검사는 甲이 범행 직후 “내가 주점 여주인 A를 강간했다.”라고 말하는 것을 들었다는 甲의 친구 B를 참고인으로 불러 조사한 후, 위 범죄사실과 관련하여 甲을 기소하면서 맥주컵에서 채취한 지문과 B에 대한 참고인진술조서 등을 증거로 제출하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 위 사안은 강간범이 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우로서, 甲에게는 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립한다.
ㄴ. 위 맥주컵에 대한 P의 압수가 적법절차에 위반된 경우, 해당 맥주컵에서 채취한 甲의 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하여 원칙적으로 증거능력이 없다.
ㄷ. 제1회 공판기일에 증인으로 출석한 B가 검사 앞에서의 진술과 달리 범행직후 甲이 자신에게 “내가 주점 여주인 A를 강간했다.”라고 말했는지 정확히 기억이 나질 않는다고 증언하자, 검사가 B를 다시 소환하여 추궁한 후 증언내용을 번복하는 진술조서를 작성하여 이를 증거로 제출하고, 그 후 공판기일에 B가 다시 법정에 출석하여 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여된 경우, 그 진술조서의 증거능력은 인정된다.
ㄹ. 제1심 법원이 甲이 국민참여재판을 원하는지에 대한 의사확인 절차를 거치지 아니하고 통상의 공판절차로 재판을 진행한 경우, 제1심의 공판절차는 위법하고 항소심에서도 그 하자의 치유가 인정될 수 없다.
선지
- ① ㄹ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ 모두 옳지 않음)
쟁점
강간 실행 중 재물 강취 사례의 죄수(ㄱ), 위법 압수 이전에 현장에서 채취된 지문의 증거능력(ㄴ), 증언 번복 진술조서의 증거능력(ㄷ), 국민참여재판 의사확인 절차 누락의 하자 치유(ㄹ)를 묻는다. 옳지 않은 것을 모두 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 강간 실행행위 계속 중에 재물을 강취하고 강간을 계속하면 강도강간죄가 성립한다
대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도9630 판결(판결요지 [1])
강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐이지만, 강간행위의 종료 전 즉 그 실행행위의 계속 중에 강도의 행위를 할 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 형법 제339조에 정한 강도강간죄를 구성[한다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강간 실행행위 계속 중 재물 강취：강도강간죄·특수강도강간죄의 성립 · 표준판례: 강간 중 재물 강취 → 강도강간 1죄 (강간·강도 경합 ✗)
甲은 강간 실행 도중(반항 억압 상태 계속 중) A의 핸드백을 빼앗고 그 자리에서 강간을 계속하였으므로, 강간 실행행위의 계속 중에 강도의 신분을 취득한 것이어서 강도강간죄(형법 제339조)가 성립한다. 이 사건과 사실관계가 거의 동일한 위 판례가 직접 대응한다. 따라서 "강간죄와 강도죄의 경합범이 성립한다"는 ㄱ은 옳지 않다.
이 판례(2010도9630)는 제7회 형사법 16번·제8회 형사법 3번·제15회 형사법 9번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ. 옳지 않음 — 위법한 압수 이전에 이미 현장에서 채취된 지문은 2차적 증거가 아니어서 증거능력이 있다
대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7471 판결(판시사항)
범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어진 이상, 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하였다고 하더라도 … 위와 같이 채취된 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 아니함이 분명하여, 이를 가리켜 위법수집증거라고 할 수 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위법한 압수 이전에 채취된 지문은 2차적 증거가 아니어서 위법수집증거 ✗
지문 채취가 맥주컵 압수보다 시간적으로 먼저 이루어진 이상, 지문은 위법한 압수로부터 파생된 2차적 증거가 아니다. 압수의 위법 여부와 무관하게 이미 적법하게 채취된 증거이므로 증거능력이 있다. "2차적 증거에 해당하여 원칙적으로 증거능력이 없다"는 ㄴ은 옳지 않다.
이 판례(2008도7471)는 제4회 형사법 26번·제12회 형사법 38번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ. 옳지 않음 — 증언을 마친 증인을 번복시켜 받은 진술조서는 재출석·반대신문을 거쳐도 증거능력이 없다
대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결(판결요지 [다수의견])
공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서 … 는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 … 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 … 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제312조 –증언 번복 진술조서
법정에서 증언을 마친 B를 검사가 소환해 번복시켜 작성한 진술조서는, B가 다시 법정에 출석해 진정성립을 인정하고 반대신문 기회가 부여되었더라도 증거능력이 없다. 따라서 "증거능력은 인정된다"는 ㄷ은 옳지 않다.
이 판례(99도1108 전합)는 제3회 형사법 36번·제6회 형사법 39번 등에서도 출제된 빈출 판례입니다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄹ. 옳지 않음 — 국민참여재판 의사확인 없이 진행한 제1심의 하자는 항소심에서 치유될 수 있다
대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도1225 판결(판결요지 [2])
… 제1심법원이 국민참여재판 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였더라도, 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에는 하자가 치유되어 제1심 공판절차는 전체로서 적법하게 된다[고 보아야 한다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국민참여재판에 관한 피고인의 의사확인 절차
의사확인 절차를 거치지 않은 제1심 공판절차는 위법하나, 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 않는다는 의사를 명백히 표시하면(충분한 안내와 숙고시간이 부여된 경우) 하자가 치유된다. 따라서 "하자의 치유가 인정될 수 없다"는 ㄹ은 옳지 않다.
이 판례(2012도1225)는 제9회 형사법 25번·제13회 형사법 32번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
ㄱ(강간 실행 중 재물 강취 → 강도강간, 경합범 ✗)·ㄴ(압수 이전 채취 지문은 2차적 증거 ✗ → 증거능력 ○)·ㄷ(증언 번복 진술조서는 재출석·반대신문해도 증거능력 ✗)·ㄹ(국민참여재판 의사확인 누락은 항소심에서 치유 가능)이 모두 옳지 않다. 따라서 정답은 ⑤.