제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 25번
문제
甲과 乙은 A를 살해하기로 공모하고 A의 집으로 찾아가, 乙이 망을 보고 있는 동안 甲은 가지고 있던 식칼로 A를 찔러 살해하였다. 우연히 이를 목격한 행인 B가 경찰에 신고하였고, 사법경찰관 P는 甲과 乙의 범행 직후 A의 집에 도착하여 그 현장에서 甲을 적법하게 체포하고, 甲으로부터 범행에 사용한 식칼을 임의로 제출받아 압수하면서 즉석에서 현장검증을 실시하여 검증조서를 작성하였다. 한편 P는 위 압수한 식칼에 관하여 사후에 압수영장을 발부받지 않았고, B에 대하여는 진술조서를 작성하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. P가 실시한 현장검증은 체포현장에서의 검증에 해당하여 영장 없이 할 수 있다.
ㄴ. 甲이 B에 대한 진술조서를 증거로 함에 동의하지 않은 경우라도 위 진술조서에 기재된 B의 주소로 보낸 증인소환장이 주소불명으로 송달되지 않자 검사가 증인신청을 철회하였다면, 위 진술조서를 甲에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.
ㄷ. 甲이 B에 대한 진술조서를 증거로 함에 동의하지 않아 B를 증인으로 소환하였으나 B가 증인소환장을 송달받고도 법원의 소환에 계속하여 불응하고 구인장도 집행되지 않아 B에 대한 법정에서의 신문이 불가능한 경우, 검사가 B에 대한 구인장의 강제력에 기하여 B의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 B의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 입증하더라도 위 진술조서를 甲에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.
ㄹ. 검사가 위 식칼을 乙에 대한 증거로 제출하였다면, 乙이 이를 증거로 함에 동의하지 않은 경우라도 乙에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.
선지
- ① ㄴ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
살인 공동정범 사안에서 ① 체포현장 검증의 영장주의 예외(제216조 제1항 제2호), ② 임의제출물 압수와 사후영장(제218조), ③ 참고인 진술조서의 증거능력과 제314조 진술불능 요건(증인신청 철회·구인 불능)을 종합적으로 묻는다. 옳지 않은 것(ㄴ·ㄷ)을 모두 고르면 정답이다.
근거 법령
형사소송법 제216조(영장에 의하지 아니한 강제처분) ① 검사 또는 사법경찰관은 … 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 다음 처분을 할 수 있다.
2. 체포현장에서의 압수, 수색, 검증
형사소송법 제218조(영장에 의하지 아니한 압수) 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제216조 · 제218조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 체포현장 검증은 영장 없이 가능
대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결(판결요지 [2])
검사 또는 사법경찰관은 형사소송법 제212조의 규정에 의하여 피의자를 현행범 체포하는 경우에 필요한 때에는 체포 현장에서 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있으나 …(제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항).
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임의제출 식칼 — §218 적법 (사후영장 不要) → 乙에 대한 증거 ○
체포현장에서의 검증은 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 의하여 영장 없이 할 수 있다. 본 지문 → 옳음.
ㄴ. 옳지 않음 — 증인신청 철회는 '충분한 노력'을 다한 것이 아니다
대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결(판결요지 [1])
… 법원이 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 증명한 경우여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제314조 - 소재불명
증인소환장이 주소불명으로 송달되지 않자 검사가 증인신청을 철회한 것은 법정 출석을 위한 노력을 다한 것이 아니라 오히려 이를 포기한 것이므로, 그 진술조서는 제314조의 진술불능 요건을 갖추지 못하여 증거로 쓸 수 없다. 지문은 사용할 수 있다고 하므로 본 지문 → 옳지 않음.
이 판례(2013도1435)는 제3회 형사법 32번·제7회 형사법 31번·제10회 형사법 38번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 옳지 않음 — 구인 불능 + 검사의 충분한 노력 입증 시 제314조 적용 가능
대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7228 판결(판결요지 [1])
… 법원이 증인에 대한 구인장 집행불능 상황을 형사소송법 제314조의 '기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 형식적으로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면이 제출되었다는 것만으로는 부족하고, 증인에 대한 구인장의 강제력에 기하여 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고, 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제314조 - 구인불능
즉 검사가 구인장의 강제력에 기한 '가능하고도 충분한 노력'을 다하였음을 입증하면 제314조가 적용되어 그 진술조서를 증거로 쓸 수 있다(같은 취지 대법원 2013도5759 판결, 원문). 지문은 그러한 입증이 있어도 사용할 수 없다고 하므로 본 지문 → 옳지 않음.
ㄹ. 옳음 — 임의제출물은 사후영장이 필요 없고, 증거물이므로 乙의 부동의와 무관
대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결(판결요지 [2])
… 형사소송법 제218조에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 … 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로, 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 위 조항에 의하여 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받을 필요가 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임의제출 식칼 — §218 적법 (사후영장 不要) → 乙에 대한 증거 ○
甲이 범행 직후 체포현장에서 임의제출한 식칼은 제218조에 따라 적법하게 압수되었고 사후영장도 필요 없다. 또한 식칼은 비진술증거(증거물)이므로 증거동의(제318조)의 대상이 아니어서, 乙이 증거로 함에 동의하지 않더라도 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 본 지문 → 옳음.
결론
옳지 않은 것은 ㄴ(증인신청 철회는 충분한 노력 ✗)·ㄷ(구인 불능이라도 검사가 충분한 노력을 입증하면 제314조 적용 ○)이다. ㄱ(체포현장 검증)·ㄹ(임의제출물의 사후영장 불요·증거물의 증거동의 불요)은 옳다. 따라서 정답은 3번(ㄴ, ㄷ)이다.