제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 26번
문제
위법수집증거배제법칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 사법경찰관이 피고인이 아닌 A를 사실상 강제연행하여 불법체포한 상태에서 피고인의 행위를 처벌하기 위해 A에게 자술서를 받은 경우, 이를 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.
- ② 수사기관이 피의자 甲의 범행을 영장 범죄사실로 하여 발부받은 압수·수색영장의 집행 과정에서 A와 B 사이의 대화가 녹음된 녹음파일을 압수하였는데, 그 녹음파일에서 발견된 A와 B의 범죄 혐의사실이 위 압수·수색영장에 기재된 피의자 甲과 무관한 경우 그 녹음파일을 A와 B에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.
- ③ 적법한 공개금지사유가 없음에도 불구하고 공개금지결정에 따라 비공개로 진행된 증인신문절차에 의하여 이루어진 증인의 증언은 변호인의 반대신문권이 보장되었다고 하더라도 증거능력이 없다.
- ④ ｢형사소송법｣의 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 피해자로부터 제출받은 물건을 영장 없이 압수한 경우 그 압수물을 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.
- ⑤ 수사기관이 피의자의 범의를 명백하게 하기 위하여 A를 참고인으로 조사하는 과정에서 진술거부권을 고지하지 않고 진술조서를 작성하였는데, 추후 계속된 수사를 통하여 A가 피의자와 공범관계에 있을 가능성이 인정되었다면 A에 대한 위 조사 당시 A는 이미 피의자의 지위에 있었다고 볼 수 있으므로 A에 대한 위 진술조서는 증거능력이 없다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
위법수집증거배제법칙(형사소송법 §308의2)의 여러 국면을 묻는다. ① 불법체포 상태에서 받은 제3자의 자술서, ② 영장 범죄사실과 무관한 별건 녹음파일, ③ 공개금지사유 없는 비공개 증인신문, ④ 소지자 아닌 피해자의 임의제출, ⑤ 진술거부권 미고지 참고인 진술조서. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
① 옳음 — 불법체포 상태에서 받은 제3자의 자술서는 위법수집증거로서 피고인에 대한 유죄 증거로 쓸 수 없다
형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
위법수집증거배제법칙은 위법하게 수집된 증거 자체의 증거능력을 부정하는 것이므로, 그 증거가 피고인 아닌 제3자로부터 수집된 것이라도 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 사법경찰관이 A를 사실상 강제연행하여 불법체포한 것은 영장주의·적법절차를 중대하게 위반한 것이고, 그 위법한 신병확보 상태에서 A로부터 받은 자술서는 위법수집증거에 해당한다. 따라서 이를 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다는 ①은 옳다.
본 지문 → 옳음.
② 옳음 — 영장 범죄사실(甲)과 무관한 A·B의 대화 녹음파일은 별도 영장 없이 압수하면 위법수집증거이다
대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결(판결요지)
… 압수·수색영장에 기재된 '피의자'인 甲이 녹음파일에 의하여 의심되는 혐의사실과 무관한 이상, 수사기관이 별도의 압수·수색영장을 발부받지 아니한 채 압수한 녹음파일은 형사소송법 제219조에 의하여 준용되는 제106조 제1항이 규정하는 '피고사건' … 과 '관계가 있다고 인정할 수 있는 것'에 해당하지 않으며, … 형사소송법 제308조의2에서 정한 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거'로서 증거로 쓸 수 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영장 범죄사실과 무관한 별건 녹음파일의 압수와 영장주의
압수·수색은 영장 범죄사실과 관계있는 것에 한정되므로, 영장 피의자 甲과 무관한 A·B의 대화 녹음파일을 별도 영장 없이 압수한 것은 영장주의 위반의 위법수집증거로서 A·B에 대한 유죄 증거로 쓸 수 없다. ②는 옳다.
이 판례(2013도7101)는 제4회·제9회·제10회·제11회 형사법에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
③ 옳음 — 공개금지사유가 없는데도 비공개로 진행된 증인신문의 증언은 반대신문이 보장되었어도 증거능력이 없다
대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5854 판결(판결요지)
헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항에서 정한 재판의 공개금지사유가 없음에도 공개금지결정에 따라 비공개로 진행된 증인신문절차에서 한 증언은 증거능력이 없고, 변호인의 반대신문권이 보장되었더라도 달리 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공개금지사유 없는 비공개 진행 증인 증언 → 증거능력 ✗
공개재판주의는 헌법상 보장되는 것이므로, 적법한 공개금지사유 없이 공개를 금지하고 진행한 증인신문은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것이어서 그 증언은 증거능력이 없고, 반대신문권이 보장되었더라도 마찬가지이다. ③은 옳다.
이 판례(2005도5854)는 제10회 형사법 21번·제12회 형사법 38번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
④ 옳음 — 소지자·보관자가 아닌 피해자로부터 제출받아 영장 없이 압수한 물건은 유죄 증거로 쓸 수 없다
대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결(판결요지)
형사소송법 제218조는 "사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다"고 규정하고 있는바, 위 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 '압수물' … 은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소유자·소지자·보관자 아닌 자로부터 임의제출받아 영장없이 압수한 압수물·사진 → 증거동의해도 증거능력 ✗(영장주의 위반)
§218의 임의제출 주체는 소유자·소지자·보관자에 한정되므로, 그 아닌 피해자로부터 제출받아 영장 없이 압수한 물건은 영장주의 위반의 위법수집증거로서 유죄 증거로 쓸 수 없다. ④는 옳다.
본 지문 → 옳음.
⑤ 옳지 않음 (정답) — 참고인 조사 당시 아직 피의자 지위가 아니었다면, 추후 공범 가능성이 인정되더라도 진술거부권 미고지만으로 그 진술조서의 증거능력이 부정되지 않는다
대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결(판결요지 [1]·[2])
수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 피의자 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다. … 공범관계에 있을 가능성만으로 丙이 참고인으로서 검찰 조사를 받을 당시 … 피의자 지위에 있게 되었다고 단정할 수 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피의자 아닌 자에 대한 진술거부권 불고지와 그 진술의 증거능력
진술거부권 고지의무는 조사 당시 이미 피의자 지위에 있는 자에 대하여 발생한다. A가 참고인으로 조사받을 당시에는 아직 범죄혐의가 인정되어 수사가 개시된 피의자 지위에 있지 않았다면, 추후 수사를 통해 공범 가능성이 인정되었다는 사정만으로 조사 당시 이미 피의자 지위에 있었다고 볼 수 없고, 진술거부권을 고지받지 않았다는 이유만으로 그 진술조서가 위법수집증거가 되는 것도 아니다. 따라서 "이미 피의자 지위에 있었다고 볼 수 있으므로 증거능력이 없다"고 한 ⑤는 옳지 않다(정답).
이 판례(2011도8125)는 제3회 형사법 22번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
결론
참고인 조사 당시 아직 피의자 지위가 아니었다면 추후 공범 가능성이 인정되어도 진술거부권 미고지만으로 진술조서의 증거능력이 부정되지 않으므로(2011도8125) ⑤가 옳지 않다. ① 불법체포 자술서·② 별건 무관 녹음파일·④ 소지자 아닌 피해자 임의제출물은 위법수집증거이고, ③ 공개금지사유 없는 비공개 증인신문의 증언도 증거능력이 없다.