제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 27번
문제
재판에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 원심판결 선고 후 헌법재판소가 원심판결 대상인 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하면서 개정시한을 정하여 입법개선을 촉구하였는데도 그 시한까지 법률개정이 이루어지지 않은 경우, 위 법률조항은 소급하여 효력을 상실하므로 이를 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 무죄를 선고하여야 한다.
ㄴ. 공소제기 당시의 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 아직 공소시효가 완성되지 않았으나 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에는 공소시효의 완성을 이유로 면소판결을 선고하여야 한다.
ㄷ. 피고인을 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 다음, 확정판결 전의 공소사실과 확정판결 후의 공소사실에 대하여 따로 유죄를 선고하여 두 개의 형을 정한 제1심 판결에 대하여 피고인만이 확정판결 전의 유죄판결 부분에 대하여 항소한 경우, 피고인과 검사가 항소하지 아니한 확정판결 후의 유죄판결 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되어 항소심에 계속된 사건은 확정판결 전의 유죄판결 부분뿐이고, 그에 따라 항소심이 심리·판단하여야 할 범위는 확정판결 전의 유죄판결 부분에 한정된다.
ㄹ. ｢소년법｣ 제32조의 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 되었다면 ｢소년법｣ 제32조의 보호처분은 확정판결이어서 기판력을 가지므로 면소판결을 하여야 한다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄱ, ㄴ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄱ, ㄴ, ㄷ 옳음)
쟁점
재판(공소시효·항소심 심판범위·소년법 보호처분 기판력) 종합: ㄱ. 원심판결 선고 후 헌재 헌법불합치 + 입법시한 도과 → 법률조항 소급 효력 상실 → 무죄, ㄴ. 공소장변경 후 변경된 공소사실 법정형 기준 시 공소제기시 시효 완성 → 면소판결, ㄷ. 피고인만 항소 + 확정판결 후 부분 미항소 → 항소심 심판범위 = 확정판결 전 유죄판결 부분 한정, ㄹ. 소년법 §32 보호처분 = 확정판결 ✗ → 공소제기 후 면소판결 ✗ (공소기각).
근거 법령
헌법재판소법 제47조 ② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.
형사소송법 제326조(면소의 판결) 공소시효가 완성되었을 때 … 면소의 판결을 선고하여야 한다.
소년법 제53조(보호처분의 효력) 보호처분의 결정을 받은 사건은 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기되거나 소년부 송치를 받지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 소년법 제53조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 헌재 헌법불합치 + 입법시한 도과 → 소급 효력 상실 → 무죄
대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결
"원심판결 선고 후 헌법재판소가 원심판결 대상인 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하면서 개정시한을 정하여 입법개선을 촉구하였는데도 그 시한까지 법률개정이 이루어지지 않은 경우, 위 법률조항은 소급하여 효력을 상실하므로 이를 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 형벌법규의 효력 상실로 인해 무죄를 선고하여야 한다."
— 표준판례: 헌법불합치결정과 전단 무죄
본 지문 → 옳다 (○).
ㄴ. ○ — 공소장변경 후 변경 공소사실 법정형 기준 공소제기시 시효 완성 → 면소판결
대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4089 등 일관 법리
"공소제기 당시의 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 아직 공소시효가 완성되지 않았으나 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에는 변경된 공소사실에 적용될 법정형을 기준으로 시효 완성 여부를 판단하므로, 공소시효 완성을 이유로 면소판결을 선고하여야 한다(변경 공소사실 기준 시효 적용)."
— 표준판례: 교사의 내용과 정범의 실행행위가 일치하지 않는 경우
본 지문 → 옳다 (○).
ㄷ. ○ — 피고인만 항소 + 확정판결 후 부분 미항소 → 항소심 심판범위 = 확정판결 전 부분 한정
대법원 2009. 12. 24. 선고 2008도8607 등 일관 법리
"피고인을 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 다음, 확정판결 전의 공소사실과 확정판결 후의 공소사실에 대하여 따로 유죄를 선고하여 두 개의 형을 정한 제1심 판결에 대하여 피고인만이 확정판결 전의 유죄판결 부분에 대하여 항소한 경우, 피고인과 검사가 항소하지 아니한 확정판결 후의 유죄판결 부분은 항소기간 도과로 확정되어 항소심에 계속된 사건은 확정판결 전의 유죄판결 부분뿐이고, 그에 따라 항소심이 심리·판단하여야 할 범위는 확정판결 전의 유죄판결 부분에 한정된다(형 분리 → 부분 확정)."
— 표준판례: 피고인만 항소 + 확정판결 후 부분 미항소 → 항소심 심판범위 = 확정판결 전 부분 한정
본 지문 → 옳다 (○).
ㄹ. ✗ — 소년법 §32 보호처분은 확정판결 ✗ → 기판력 ✗ → 공소기각 판결 (면소 ✗)
대법원 1996. 2. 23. 선고 96도47 등 일관 법리 + §53
"소년법 §32의 보호처분은 형벌에 해당하는 확정판결이 아니므로 기판력은 가지지 않으나, §53에 의하여 동일한 사건에 대한 공소제기·소년부송치가 금지된다. 따라서 동일사건에 대해 다시 공소가 제기된 경우 공소권 없음(§327 2호)에 의한 공소기각 판결을 선고하여야 하고, 면소판결을 선고하여서는 안 된다."
— 표준판례: 소년법 §32 보호처분은 확정판결 ✗ → 기판력 ✗ → 공소기각 판결 (면소 ✗)
본 지문은 면소판결이라 하나 판례는 공소기각.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 ⑤번 (ㄱ, ㄴ, ㄷ 옳음).
핵심 정리:
- 헌재 헌법불합치 + 입법시한 도과 → 형벌법규 소급 효력 상실 → 무죄.
- 공소장변경 → 변경 공소사실 법정형 기준 시효 완성 → 면소.
- 피고인만 항소 + 항소 ✗ 부분 확정 → 심판범위 = 항소 부분만.
- 소년법 §32 보호처분 → 확정판결 ✗ → 공소기각 (면소 ✗).