제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 28번
문제
공소장변경에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 변경된 공소사실이 변경 전의 공소사실과 기본적 사실관계에서 동일하다면 그것이 새로운 공소의 추가적 제기와 다르지 않다고 하더라도 공소장의 변경은 항소심에서도 할 수 있다.
ㄴ. 공소장변경절차 없이도 법원이 심리·판단할 수 있는 죄가 한 개가 아니라 여러 개인 경우로서 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 없는 경우에, 법원으로서는 그중 어느 하나를 임의로 선택하여 심리·판단할 수 있다.
ㄷ. 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에도 공소사실의 동일성이 인정되면 공소장변경을 허용하여 이를 심판대상으로 삼을 수 있으므로, 환송 후 원심이 검사의 공소장변경신청을 허가하고 공소장변경을 이유로 직권으로 제1심 판결을 파기한 후 다시 판결할 수 있다.
ㄹ. 검사가 당초 ‘피고인이 A 등에게 필로폰 약 0.3g을 교부하였다’고 하여 마약류관리에관한법률위반(향정)으로 공소를 제기하였다가 ‘피고인이 A 등에게 필로폰을 구해주겠다고 속여 A 등에게서 필로폰 대금을 편취하였다’는 사기 범죄사실을 예비적으로 추가하는 공소장변경을 신청한 경우, 위 두 범죄사실은 기본적인 사실관계가 동일하므로 공소장변경은 허용된다.
ㅁ. 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 되고, 그 공소시효의 완성 여부도 공소장 변경시를 기준으로 한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
정답
2번
해설
정답: ②번 (ㄱ○, ㄴ×, ㄷ○, ㄹ×, ㅁ×)
쟁점
공소장변경 종합 — ㄱ 항소심에서의 공소장변경, ㄴ 심판 가능한 죄가 여럿일 때 법원의 조치, ㄷ 상고심 환송 후 항소심의 공소장변경, ㄹ 마약 교부와 사기 편취의 공소사실 동일성, ㅁ 공소장변경과 공소시효 완성 여부의 기준시.
근거 법령
형사소송법 제298조(공소장의 변경) ① 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제298조
공소장변경의 한계는 '공소사실의 동일성'이고, 그 동일성은 기본적 사실관계의 동일 여부를 기본으로 하되 규범적 요소(죄질·보호법익)도 함께 고려하여 판단한다.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 기본적 사실관계가 동일하면 추가 제기와 다르지 않더라도 항소심에서 공소장변경을 할 수 있다
대법원 1995. 5. 23. 선고 95도468 판결
변경된 공소사실이 변경 전의 공소사실과 기본적 사실관계에서 동일하다면 그것이 새로운 공소의 추가적 제기와 다르지 않다고 하더라도 공소장의 변경은 항소심에서도 할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기본적 사실관계 동일 + 추가 제기와 다르지 않은 경우 — 항소심 공소장변경 ○
본 지문 → 옳음.
근거: 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 허용되고, 항소심도 사실심이므로 그 동일성이 인정되는 한 항소심에서도 공소장변경이 가능하다. 그것이 실질적으로 새로운 공소의 추가적 제기와 다르지 않더라도 마찬가지다.
ㄴ. ✗ — 심판 가능한 죄가 여럿이면 법원이 임의로 선택할 수 없고 검사에게 석명을 구해 공소장을 보완하게 해야 한다
대법원 2005. 7. 8. 선고 2005도279 판결
공소장변경 절차 없이도 법원이 심리·판단할 수 있는 죄가 한 개가 아니라 여러 개인 경우에는, 법원으로서는 그 중 어느 하나를 임의로 선택할 수 있는 것이 아니라 검사에게 공소사실 및 적용법조에 관한 석명을 구하여 공소장을 보완하게 한 다음 이에 따라 심리·판단하여야 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소장변경 없이 심판 가능한 죄가 여럿인 경우 — 법원은 임의 선택 ✗, 검사에게 석명·공소장 보완
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 공소장변경 없이 심리·판단할 수 있는 죄가 여러 개인 경우, 법원은 그중 어느 하나를 임의로 선택하여 심판할 수 있는 것이 아니라, 검사에게 공소사실·적용법조에 관한 석명을 구하여 공소장을 보완하게 한 다음 그에 따라 심리·판단하여야 한다. 검사의 공소권과 피고인의 방어권을 함께 존중하기 위함이다. 지문은 "법원이 그중 어느 하나를 임의로 선택하여 심리·판단할 수 있다"고 하였으므로 옳지 않다.
ㄷ. ○ — 상고심 환송 후 항소심에서도 공소장변경을 허가하고 이를 이유로 제1심판결을 직권 파기할 수 있다
대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결
현행법상 형사항소심의 구조가 사후심으로서의 성격만을 가지는 것은 아니므로, 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에도 공소사실의 동일성이 인정되면 공소장변경을 허용하여 이를 심판대상으로 삼을 수 있고, 따라서 환송 후 원심이 검사의 공소장변경신청을 허가하고 공소장변경을 이유로 직권으로 제1심판결을 파기한 후 다시 판결할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상고심 환송 후 항소심 — 공소장변경 + 1심 직권 파기 ○
본 지문 → 옳음.
근거: 형사항소심은 속심적 성격을 가지므로 환송 후 항소심에서도 공소사실의 동일성이 인정되면 공소장변경이 허용되고, 그 변경을 이유로 직권으로 제1심판결을 파기하고 다시 판결할 수 있다.
ㄹ. ✗ — 필로폰 교부(향정)와 필로폰 대금 편취(사기)는 기본적 사실관계가 동일하지 않아 공소장변경이 허용되지 않는다
대법원 2012. 4. 13. 선고 2010도16659 판결
당초의 공소사실인 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)의 범죄사실과 검사의 공소장변경에 의해 예비적으로 추가된 사기의 범죄사실은 그 수단·방법 등 범죄사실의 내용이나 행위의 태양 및 피해법익이 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어, 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소사실의 동일성 판단기준 (3)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 공소사실의 동일성은 기본적 사실관계를 기본으로 하되 죄질·보호법익 등 규범적 요소도 고려하여 판단한다. '필로폰 0.3g을 교부하였다'(향정)는 당초 공소사실과 '필로폰을 구해주겠다고 속여 그 대금을 편취하였다'(사기)는 추가 공소사실은 행위의 태양·수단·피해법익이 다르고 죄질에 현저한 차이가 있어 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로 공소장변경이 허용되지 않는다. 지문은 "공소장변경은 허용된다"고 하였으므로 옳지 않다.
ㅁ. ✗ — 법정형 차이 시 변경된 법정형이 시효기간 기준이나, 공소시효 완성 여부는 공소제기시를 기준으로 한다
대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2902 판결
공소장 변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경시를 기준으로 삼을 것은 아니다. 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소시효기간의 결정기준 (2) - 공소장변경시의 기준
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 공소장변경으로 법정형에 차이가 생기면 '변경된 공소사실의 법정형'이 공소시효기간의 기준이 되는 것은 맞다. 그러나 공소시효 완성 여부의 판단 기준시는 '당초의 공소제기 시점'이지 공소장변경 시점이 아니다. 지문은 "공소시효의 완성 여부도 공소장 변경시를 기준으로 한다"고 하였으므로 옳지 않다.
결론
정답은 ②번 — ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(○)·ㄹ(×)·ㅁ(×). 심판 가능한 죄가 여럿이면 법원은 임의로 선택하지 못하고 검사에게 석명을 구해 공소장을 보완하게 해야 하며(ㄴ), 향정과 사기는 기본적 사실관계가 달라 공소장변경이 불허되고(ㄹ), 공소시효 완성 여부는 공소제기시를 기준으로 판단한다(ㅁ).