제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 29번
문제
甲은 2021. 1. 20.부터 영업허가를 받지 아니하고 음식점 영업행위를 하였다. 이에 ㉠ 검사는 2021. 6. 21. 甲에 대해 ‘2021. 1. 20.부터 2021. 5. 31.까지’의 식품위생법위반죄로 공소제기하였다. 그럼에도 甲은 계속해서 무허가 영업을 하였고, 이로 인해 이웃 乙과 다툼이 잦았다. 어느 날 ㉡ 乙은 도박으로 돈을 잃고 밤에 귀가하던 중 甲의 음식점 문을 뜯고 들어가 보관함에 있던 현금을 가지고 나왔다. 다음날 甲이 간밤에 도둑이 들었다면서 乙을 의심하며 큰소리로 다툼을 하자, ㉢ 뛰쳐나온 이웃주민 A, B가 있는 자리에서 乙은 “甲은 징역 살다온 전과자다.”라고 수회 소리를 쳤다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ㉠의 기소로 제1심 공판절차 진행 중 甲이 2021. 3. 20.부터 2021. 5. 20.까지의 동일한 식품위생법위반죄로 2021. 6. 3. 벌금 100만 원의 약식명령을 발령받아 그 무렵 확정되었음이 밝혀졌다면, 법원은 甲에게 공소기각의 판결을 선고해야 한다.
- ② ①의 약식명령이 확정되었음이 밝혀지자 검사는 범행일자를 ‘2021. 6. 4.부터 2021. 10. 20.까지’로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였다면, 법원은 이를 허가하여야 한다.
- ③ 검사가 ㉡의 범죄사실로 기소한 경우, 도박죄의 법정형은 1천만 원 이하의 벌금이고, 특수절도죄의 법정형은 1년 이상 10년 이하의 징역이므로, 법원은 징역형과 벌금형을 병과하여 형을 선고하여야 한다.
- ④ ㉡과 관련하여, 乙의 특수절도죄가 ｢형법｣의 누범에 해당한다면, 특수절도에 대해서는 법정형의 단기와 장기 모두 2배를 가중한 범위 내에서 선고형을 정하여야 한다.
- ⑤ ㉢과 관련하여, 명예훼손죄 판단에 있어서 乙 발언의 전파가능성에 대한 증명은 검사의 자유로운 증명으로 충분하다.
정답
3번
해설
정답: 3번 (옳음)
쟁점
甲의 무허가 음식점 + 乙의 야간주거침입절도(또는 특수절도) + 명예훼손 종합: ① 영업범 포괄일죄 + 약식명령 확정 후 추가 기소 → 공소기각이 아니라 면소 판결, ② 공소장변경으로 행위시기 변경 → 동일성 ✗ → 허가 ✗, ③ 특수절도(야간문호손괴침입) — §331 ① 1년 이상 10년 이하 징역 + 도박죄 1천만원 이하 벌금 → 경합범 처벌 — 징역·벌금 병과 ○ (정답), ④ 누범 가중 = 장기 2배만 (단기 가중 ✗), ⑤ 명예훼손 전파가능성 — 엄격한 증명 대상 (자유 ✗).
근거 법령
형법 제35조(누범) ② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.
형법 제331조(특수절도) ① 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 §330(야간주거침입절도)의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. ② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 같다.
형법 제38조 ① 2호(경합범의 처벌례) 각 죄에 대하여 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 외의 다른 종류의 형인 때에는 병과한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제331조
각 지문 검토
① ✗ — 영업범 포괄일죄 + 약식명령 확정 → 공소기각 ✗ / 면소 판결
대법원 일관 법리
"무허가 영업죄와 같은 포괄일죄의 일부에 대하여 이미 약식명령이 확정된 경우, 그와 동일한 죄에 대한 후행 공소제기는 §326 1호의 면소 사유(확정판결의 기판력)에 해당하므로 공소기각이 아니라 면소 판결을 선고하여야 한다."
본 지문은 공소기각이라 하나 판례는 면소.
본 지문 → 옳지 않음.
② ✗ — 범행일자를 약식명령 확정 후 시기로 변경하는 공소장변경 — 동일성 ✗ → 불허
대법원 일관 법리
"약식명령 확정 전·후로 행위 시기를 변경하는 공소장변경은 공소사실의 동일성을 해하므로 허가될 수 없다. 새로운 범죄사실에 대한 별도 공소제기가 필요하다."
본 지문은 허가하여야 한다고 하나 판례는 불허.
본 지문 → 옳지 않음.
③ ○ — 특수절도(징역) + 도박(벌금) — 경합범 → 병과 ○ (정답)
형법 §38 ① 2호 + §331 ① + §246 ①
"특수절도죄의 법정형은 1년 이상 10년 이하의 징역이고, 도박죄(§246 ①)의 법정형은 1천만원 이하의 벌금이다. 경합범의 처벌에 관한 §38 ① 2호에 따라 다른 종류의 형(징역·벌금)인 때에는 병과하므로, 법원은 징역형과 벌금형을 병과하여 선고하여야 한다."
본 지문 → 옳다 (○).
④ ✗ — 누범 가중 = 장기의 2배까지만 — 단기 가중 ✗
형법 §35 ②
"누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다. 법정형의 단기까지 2배 가중하는 것은 아니다. 특수절도(1년 이상 10년 이하 징역) 누범 → 1년 이상 20년 이하의 범위 내 선고형 결정."
본 지문은 단기·장기 모두 2배 가중이라 하나 판례·법은 장기만 2배.
본 지문 → 옳지 않음.
⑤ ✗ — 전파가능성은 공연성 인정 요소 — 엄격한 증명 대상
대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결
"명예훼손죄의 구성요건인 공연성(전파가능성)은 범죄 구성요건 요소에 해당하므로 엄격한 증명의 대상이며, 검사의 자유로운 증명만으로는 부족하다(공연성 = 구성요건 — 자유 ✗ 엄격)."
— 표준판례: 명예훼손죄의 공연성과 '전파가능성 이론'：정보통신망 명예훼손에도 동일하게 적용
본 지문은 자유로운 증명이라 하나 판례는 엄격한 증명.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 ③번. 특수절도(징역) + 도박(벌금) 경합범은 §38 ① 2호에 따라 징역과 벌금이 병과된다.
핵심 정리:
- 포괄일죄 일부 확정 → 면소 (공소기각 ✗).
- 약식명령 전·후 시기 변경 공소장변경 → 동일성 ✗ 불허.
- 다른 종류 형(징역·벌금) 경합범 → 병과.
- 누범 가중 = 장기 2배만 (단기 ✗).
- 명예훼손 전파가능성 → 엄격한 증명.