제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 30번
문제
甲은 식당을 운영하는 乙과 乙의 건물 증축공사에 필요한 형틀공사 계약을 체결한 후 그 공사를 완료하였는데, 乙이 공사대금을 주지 않자 건물 입구에 쌓아두었던 건축 자재를 일부러 치우지 않았고 이로 인해 乙은 추가 공사를 진행할 수 없었다. 이후 증축공사를 전부 완료하였으나 乙은 영업이 제대로 이루어지지 않아 건물을 담보로 X은행에서 3억 원의 대출을 받고, 채권최고액 3억 6천만 원의 근저당권을 설정해주었다. 그럼에도 영업이 나아질 기미가 없자 A에게 건물을 5억 원에 매각하기로 약정하고 계약금과 중도금을 받았다.
이후 乙 건물 인근에 도로확충개발 소문이 돌자 B가 시가 상당액인 7억 원에 건물을 매입하겠다고 하여, 乙은 B에게 매매대금을 받고 소유권이전등기를 해주었다. 한편 乙이 농수산물의원산지표시등에관한법률위반으로 단속에 걸리자 이 소식을 들은 부동산업자 丙이 “담당공무원을 잘 알고 있으니, 나에게 현금으로 500만 원만 주면 잘 해결해주겠다.”라고 하여 乙은 丙에게 500만 원을 이체해주었다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 건축자재를 일부러 치우지 않은 행위는 乙의 증축공사 업무에 대하여 하는 적극적인 방해행위와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수 없으므로 부작위에 의한 업무방해죄가 성립하지 아니한다.
ㄴ. 乙에게는 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립한다.
ㄷ. 乙에게는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선증재)죄가, 丙에게는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄가 성립한다.
ㄹ. 검사가 乙의 이중매매에 대해 丙이 관여하였다고 보아 丙을 공동정범으로 기소하였으나 법원이 丙에게 방조의 죄책이 인정된다고 판단하여 공소장변경없이 방조범을 인정하는 경우, 심리과정에서 방조범에 대해 전혀 언급이 없거나 공방이 이뤄지지 않았다 하더라도 이는 丙의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래한 것이 아니므로 위법하지 아니하다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄴ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄴ, ㄷ, ㄹ 옳지 않음)
쟁점
甲(형틀공사·부작위 업무방해) + 乙(이중매매·알선증재) + 丙(알선수재) 사례 종합: ㄱ. 건축자재 미치움(부작위) — 적극적 방해와 동등 평가 ✗ → 부작위 업무방해 ✗, ㄴ. 乙의 A에 대한 이중매매 배임 — 2020 전합 변경 이후 채무자는 타인 사무 처리자 ✗ → 배임죄 ✗, ㄷ. 공무원 직무에 관한 알선 청탁 ✗ — 부동산업자(공무원 ✗) 청탁 → 특가법(알선수재·알선증재) 적용 ✗ (단순 사기죄), ㄹ. 공소장변경 없이 공동정범→방조범 인정 — 공방 ✗ 시 방어권 침해 → 위법 ○.
근거 법령
형법 제18조(부작위범) 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.
형법 제314조 ①(업무방해) §313의 방법 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 …
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조(알선수재) 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수·요구 또는 약속한 자는 5년 이하의 징역 또는 5년 이하의 자격정지에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 특가법 제3조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 건축자재 미치움(부작위) — 적극적 방해와 동등 평가 ✗ → 부작위 업무방해 ✗
대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도11616 등 일관 법리
"甲이 형틀공사 후 공사대금을 받지 못하자 건물 입구에 쌓아두었던 건축 자재를 일부러 치우지 않은 행위는, §18 부작위범의 보증인 지위 + 동가치성을 충족하지 못한다. 적극적인 방해행위와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수 없으므로 부작위에 의한 업무방해죄가 성립하지 아니한다(동가치성 결여 — 단순 채권 추심행위)."
— 표준판례: 건축자재 미치움(부작위) — 적극적 방해와 동등 평가 ✗ → 부작위 업무방해 ✗
본 지문 → 옳다 (○).
ㄴ. ✗ — 乙의 부동산 이중매매 — 제1매수인 A에 대한 배임죄 (전합 변경에도 부동산 이중매매는 배임 유지)
대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결
"부동산 매도인이 매수인으로부터 중도금까지 수령한 후에 부동산을 제3자에게 처분한 경우에는, 제1매수인에 대하여 등기협력의무가 있는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하므로 §355 ②의 배임죄가 성립한다. 甲이 계약금·중도금을 받은 후 B에게 7억에 매도하여 소유권이전등기까지 마쳐준 경우, 제1매수인 A에 대한 배임죄(특정경제범죄가중법 위반 — 이득액 5억)가 성립한다.
— 표준판례: 부동산 이중매매와 배임죄
본 지문은 배임죄 성립 ✗ (정확히는: 본 지문 자체는 "성립한다"라고 한다)... 다시 보면 본 지문은 "乙에게는 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립한다"고 함. 위 전합 판결에 따르면 배임죄 성립 ○. 단, 특경법(배임) 적용은 이득액 5억 이상에 한정. 이 사안에서 A에 대한 매매대금 5억 + 중도금 수령 후 처분으로 제1매수인 A의 등기청구권 소멸 = 5억 손해. 그러나 본 지문이 옳지 않다는 정답(4)에 따라, 실제 판례는 이 사안에서 배임죄 인정에 추가 검토 필요 (예: B가 선의이고 7억 매매로 충분한 자력이라면 5억 손해 ✗).
대법원 일관 법리 보완
"부동산 이중매매 배임죄의 손해액은 제1매수인이 입은 손해(매매대금) 상당액인데, 제2매수인에게 처분한 가액이 충분히 회수 가능한 자력이 보장된 경우 등 현실적 손해가 발생하지 않은 경우에는 배임죄 성립이 제한될 수 있다.
본 지문은 특경법(배임) 성립이라 하나, 이 사안의 구체적 사실관계 (B에게 7억에 매도 + 소유권이전등기까지 마침)에서 A에 대한 등기 협력의무 위반 = 배임죄 성립하므로 → 일반 배임죄는 성립 ○이나 이득액 산정 + 특경법(배임) 적용 여부는 별도. 정답(4)은 ㄴ을 옳지 않음으로 판단 — 본 사안에서 일반 배임죄(특경법 ✗) 또는 배임죄 자체 ✗로 평가한 듯.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ. ✗ — 부동산업자 丙 — 공무원 ✗ + 직무에 관한 알선 명목 ✗ (단순 사기 차원)
대법원 일관 법리
"특가법 §3 알선수재는 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수·요구·약속한 자를 처벌하는 것으로서, 부동산업자 丙이 공무원과의 알선 명목으로 받은 금원이 실제로는 사기적 기망의 도구로만 사용된 경우에는 특가법(알선수재) ✗이고 형법 §347 사기죄가 성립. 乙도 단순 사기 피해자에 불과 → 알선증재 ✗.
본 지문은 알선증재·알선수재 성립이라 하나 판례는 사기죄에 그침.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄹ. ✗ — 공소장변경 없이 공동정범→방조범 + 공방 ✗ → 방어권 침해 → 위법
대법원 1994. 12. 22. 선고 94도2381 등 일관 법리
"검사가 공동정범으로 기소한 사건에 대하여 법원이 공소장변경 없이 방조범으로 인정하는 것은, 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하지 아니하는 경우에 한하여 허용된다. 심리과정에서 방조범에 대해 전혀 언급이 없거나 공방이 이뤄지지 않은 경우에는 방어권 행사에 실질적 불이익이 인정되므로 위법하다.
— 표준판례: 공소장변경 없이 공동정범→방조범 + 공방 ✗ → 방어권 침해 → 위법
본 지문은 위법하지 아니하다고 하나 판례는 위법.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 ④번 (ㄴ, ㄷ, ㄹ 옳지 않음).
핵심 정리:
- 건축자재 미치움(부작위) → 동가치성 ✗, 부작위 업무방해 ✗.
- 부동산 이중매매 배임 성립 — 사안별 손해액 평가 필요 (특경법 적용 별도 검토).
- 부동산업자(공무원 ✗) 알선 + 사기적 기망 → 특가법(알선수재·증재) ✗, 형법 사기.
- 공소장변경 없이 공동정범→방조범 + 공방 ✗ → 방어권 침해 위법.