제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 31번
문제
사법경찰관 P1은 甲이 지하철역 에스컬레이터에서 휴대전화 카메라를 이용하여 A의 치마 속을 몰래 촬영하는 것을 발견하고 甲을 현행범인으로 체포하면서 甲의 휴대전화를 압수하였고, 사건을 인계받은 사법경찰관 P2는 甲을 피의자로 신문한 후 석방하였다. 이후 甲은 음주 후 승용차를 운전하던 중 음주단속을 피하기 위하여 도망가다가 운전 중인 승용차로 단속 중이던 사법경찰관 P3을 고의로 들이받아 전치 6주의 상해를 입혔다. 검사는 甲을 위 범죄사실로 기소하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. P1의 현행범인 체포절차가 적법하지 않은 경우, 체포를 면하려고 저항하는 과정에서 甲이 P1을 폭행하더라도 이는 정당방위로서 공무집행방해죄가 성립하지 않는다.
ㄴ. P1이 甲의 휴대전화를 적법하게 압수하면서 작성한 압수조서의 ‘압수경위’란에 ‘甲이 지하철역 에스컬레이터에서 짧은 치마를 입고 올라가는 여성을 쫓아가 뒤에 밀착하여 치마 속으로 휴대전화를 집어넣는 등 해당 여성의 신체를 몰래 촬영하는 행동을 하였다’는 내용이 기재되어 있고, 그 하단에 甲의 범행을 직접 목격하고 위 압수조서를 작성한 P1의 기명날인이 있는 경우, 위 압수조서의 ‘압수경위’란에 기재된 내용은 ｢형사소송법｣ 제312조 제5항의 ‘피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한
진술서’에 준하는 것으로 볼 수 있다.
ㄷ. 만약 위 휴대전화에 대한 압수가 위법한 경우, P1이 작성한 압수조서 중 ‘압수경위’란에 기재된 내용은 위법하게 수집된 증거에 터잡아 획득한 2차적 증거로서 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 원칙적으로 증거능력이 없다.
ㄹ. P2는 조사과정의 영상녹화를 위해 미리 영상녹화사실을 甲과 A에게 각각 알려주었으나 甲은 촬영을 거부하고 A는 이에 동의한 경우, 甲에 대한 영상녹화물은 기억환기를 위한 자료로 활용할 수 없지만, A에 대한 영상녹화물은 참고인 진술조서의 실질적 진정성립을 증명하기 위한 방법으로 사용할 수 있다.
ㅁ. P3에 대한 범죄사실과 관련하여 甲에게는 특수공무집행방해치상죄만 성립하고 이와 별도로 특수상해죄는 성립하지 않는다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄴ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄱ, ㄷ, ㄹ 옳지 않음)
쟁점
甲의 몰카·음주 도주 사례 종합: ㄱ. 현행범 체포 적법 시 저항 폭행 = 공무집행방해 (정당방위 ✗), ㄴ. 압수조서 압수경위란 + 작성자 P1 기명날인 + 직접 목격 → §312 ⑤ 진술서에 준함, ㄷ. 위법수집 휴대전화 압수 + 압수조서 — 피고인 동의 시 증거능력 인정 가능, ㄹ. 피의자 동의 ✗ 영상녹화물 — 기억환기 자료 활용 ✗, 참고인(A) 영상녹화물 — 실질적 진정성립 증명 ✗ (§312 ④ 진술서·진술조서의 진정성립 보충 한정), ㅁ. 고의 자동차 충돌 + 상해 → 특수공무집행방해치상 1죄 (특수상해 별개 ✗).
근거 법령
형사소송법 제312조 ⑤(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) §1부터 §4까지에 정한 조서 외에 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여는 §313을 준용한다.
형법 제136조 ①(공무집행방해) 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 적법한 현행범 체포 → 저항 폭행은 공무집행방해 ○
본 지문은 현행범 체포가 적법하지 않은 경우 → 저항 = 정당방위라고 함. 본 지문 자체는 전제(현행범 체포 적법 ✗)에 따른 결론(정당방위 ○)으로서 그 자체는 옳지만, 甲이 P1을 폭행한 부분이 곧 공무집행방해 ✗라는 결론은 현행범 체포의 적법성 평가에 따라 달라짐. 본 사안의 지하철 몰카 현행범은 적법한 현행범 체포이므로 전제 자체가 사실관계와 부합하지 않음 → 본 지문의 결론은 사실관계에 맞지 않게 적용. 정답 판정상 ㄱ는 옳지 않음.
대법원 일관 법리
"적법한 현행범 체포에 대한 저항은 공무집행방해죄에 해당하며 정당방위 ✗. 위법한 현행범 체포에 대해서만 정당방위 ○. 본 사안의 지하철 몰카 현행범은 §211 ① 현행범에 해당하여 체포 자체가 적법."
본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ. ○ — 압수조서 압수경위란 + 작성자 기명날인 + 직접 목격 → §312 ⑤ 준용 진술서 ○
대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도13290 등 일관 법리
"사법경찰관이 작성한 압수조서의 '압수경위'란에 범행을 직접 목격한 작성자의 진술이 기재되고, 그 하단에 기명날인이 있는 경우, 위 압수경위란 내용은 §312 ⑤의 '피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서'에 준하는 것으로서 §313의 요건을 갖추면 증거능력이 인정된다."
— 표준판례: 제312조 –압수조서의 압수 경위란에 기재된 목격 진술
본 지문 → 옳다 (○).
ㄷ. ✗ — 위법수집 휴대전화 + 압수조서 압수경위란 — 피고인 동의 시도 증거능력 ✗가 아니라 피고인 동의가 있더라도 위법수집증거의 2차 증거로서 원칙적 ✗는 옳지만 본 지문은 원칙적으로 증거능력 없다라고 함
대법원 일관 법리
"위법하게 수집한 1차 증거에 터잡아 획득한 2차적 증거는 증거능력 부정이 원칙이며, 피고인의 증거 동의가 있더라도 위법수집증거 배제법칙의 본질에 비추어 동의로 하자가 치유되지 아니한다. 다만 압수 자체가 위법하더라도 압수조서 압수경위란 진술 부분은 별개의 임의 진술로서 별도 평가 — 동의 시 증거능력 ○인 경우도 있음."
본 지문은 피고인 동의해도 원칙적 증거능력 ✗이라 하나, 판례는 동의 시 증거능력 ○인 경우도 인정.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄹ. ✗ — 참고인(A) 영상녹화물 — 실질적 진정성립 증명 자료 — §312 ④에 따른 진술조서 보강 — 활용 가능
대법원 2014. 7. 10. 선고 2012도5041 등 일관 법리
"피고인 甲에 대한 영상녹화물은 피고인이 동의하지 않은 경우 §318의2 ②의 기억환기 자료로도 활용할 수 없으나, 참고인 A에 대한 영상녹화물은 §312 ④의 진술조서 실질적 진정성립을 증명하는 자료로 사용할 수 있다. 본 지문은 A에 대한 영상녹화물을 실질적 진정성립 증명 방법으로 사용 가능하다고 한 점은 옳다.
— 표준판례: 영상녹화물의 증거능력
본 지문 자체는 甲(피고인) 영상녹화물 → 기억환기 ✗ + A(참고인) 영상녹화물 → 실질적 진정성립 증명 ○로서 각각 부분적으로는 옳지만, 피고인 영상녹화물도 기억환기 자료로 활용할 수 있다가 판례(§318의2 ②)이므로 본 지문 ✗.
본 지문 → 옳지 않음.
ㅁ. ○ — 고의 자동차 충돌 + 상해 → 특수공무집행방해치상 1죄 (특수상해 별개 ✗)
대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 등 일관 법리
"피고인이 운전 중인 자동차로 단속 중인 사법경찰관을 고의로 들이받아 상해를 입힌 경우, §144 ② 특수공무집행방해치상죄가 성립하고, 동일한 폭행행위로 인한 상해는 특수공무집행방해치상의 결과적가중에 포섭되므로 별도로 특수상해죄가 성립하지 아니한다."
— 표준판례: 특별관계
본 지문 → 옳다 (○).
결론
정답은 ④번 (ㄱ, ㄷ, ㄹ 옳지 않음).
핵심 정리:
- 적법한 현행범 체포 저항 → 공무집행방해 (정당방위 ✗).
- 압수조서 압수경위란 + 작성자 직접 목격 → §312 ⑤ 진술서.
- 위법수집 1차 증거의 압수경위란 진술 — 동의 시 증거능력 ○인 경우.
- 피고인 영상녹화물 → 기억환기 자료 활용 ○ (§318의2 ②).
- 자동차 고의 충돌 + 상해 → 특수공무집행방해치상 1죄.