제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 32번
문제
재심에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 ｢형사소송법｣ 제420조 제5호에 정한 무죄 등을 인정할 증거를 제출하지 못한 데에 피고인의 과실이 있는 경우에는, 그 증거는 ｢형사소송법｣ 제420조 제5호에 정한 재심사유인 ‘증거가 새로 발견된 때’에서 제외된다.
- ② ｢형사소송법｣상 재심개시절차에서는 ｢형사소송법｣ 등에서 규정하고 있는 재심사유가 있는지 여부를 판단할 뿐만 아니라, 재심사유가 재심대상판결에 영향을 미칠 가능성이 있는가의 실체적 사유도 함께 고려하여야 한다.
- ③ ｢형사소송법｣은 원칙적으로 피고인의 이익을 위해 피고인의 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 재심이 이루어지도록 하고 있으며, 예외적으로 실체적 진실발견을 위해 이른바 불이익재심도 허용한다.
- ④ 상습범으로 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 범행(‘후행범죄’라 함)을 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 선고 전에 저지른 범죄라면 재심판결의 기판력은 후행범죄에 미친다.
- ⑤ ｢소송촉진 등에 관한 특례법｣ 제23조에 규정된 제1심 공판의 특례에 따라 진행된 제1심의 불출석 재판에 대하여 검사만 항소하고 항소심도 불출석 재판으로 진행한 후에 제1심판결을 파기하고 새로 또는 다시 유죄판결을 선고하여 유죄판결이 확정된 경우, 피고인은 귀책사유 없이 제1심과 항소심의 공판절차에 출석할 수 없었더라도 항소심 법원에 유죄판결에 대한 재심을 청구할 수 없다.
정답
1번
해설
정답: ①번 (옳은 것)
쟁점
재심제도의 기본 구조에 관한 종합 문제. ① 재심사유 '증거가 새로 발견된 때'에서 피고인 과실로 제출하지 못한 증거가 제외되는지(증거의 신규성), ② 재심개시절차의 심리 범위(실체적 사유 고려 여부), ③ 이익재심 원칙과 불이익재심의 허용 여부, ④ 상습범 재심에서 후행범죄에 대한 재심판결의 기판력, ⑤ 소송촉진법 제23조 불출석 재판이 항소심에서 파기·확정된 경우의 재심청구 가부.
근거 법령
형사소송법 제420조(재심이유) 재심은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이유가 있는 경우에 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있다. … 5. 유죄를 선고받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 가벼운 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제420조
각 지문 검토
① 옳음 — 피고인이 과실로 제출하지 못한 증거는 재심사유인 '증거가 새로 발견된 때'에서 제외된다 (정답)
대법원 2009. 7. 16.자 2005모472 전원합의체 결정(판결요지 [1] 다수의견)
형사소송법 제420조 제5호에 정한 무죄 등을 인정할 '증거가 새로 발견된 때'란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다. … 피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그러한 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우에는 그 증거는 위 조항에서의 '증거가 새로 발견된 때'에서 제외된다고 해석함이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거의 신규성과 명백성
본 지문 → 옳음.
근거: 증거의 신규성은 법원뿐 아니라 재심을 청구한 피고인을 기준으로도 판단하므로, 피고인이 확정판결 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거를 과실로 제출하지 못한 경우 그 증거는 재심사유에서 제외된다. 만약 그러한 증거까지 포함시키면 확정력이 피고인의 증거제출 시기 선택에 따라 손쉽게 부인되어 법적 안정성을 해치기 때문이다. 지문은 옳다.
이 판례(2005모472 전합)는 제14회 형사법 제26번·제13회 형사법 제33번·제4회 형사법 제30번에서도 출제되었습니다.
② 옳지 않음 — 재심개시절차에서는 재심사유의 존부만 판단하고 실체적 사유는 고려하지 않는다
대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체 판결(다수의견)
형사소송법상 재심절차는 재심 개시 여부를 심리하는 절차와 재심개시결정이 확정된 후 재심대상사건에 대한 심판절차로 구별된다. 재심개시절차에서는 형사소송법 등에서 규정하고 있는 재심사유가 있는지 여부만을 판단하고, 나아가 재심사유가 재심대상판결에 영향을 미칠 가능성이 있는가의 실체적 사유는 이를 고려하여서는 아니 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재심심판절차와 공소장변경
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 재심개시절차에서는 형사소송법이 정한 재심사유가 있는지 여부만을 판단할 뿐, "그 재심사유가 재심대상판결에 영향을 미칠 가능성이 있는가"라는 실체적 사유는 고려하지 않는다. 지문은 실체적 사유도 함께 고려하여야 한다고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2018도20698 전합)는 제13회 형사법 제17번·제11회 형사법 제39번·제10회 형사법 제39번에서도 출제되었습니다.
③ 옳지 않음 — 형사소송법은 이익재심만 허용하고 불이익재심은 허용하지 않는다
대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체 판결(다수의견)
형사소송법은 '유죄의 확정판결과 항소 또는 상고의 기각판결에 대하여 각 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 재심을 청구할 수 있다'고 규정함으로써 피고인에게 이익이 되는 이른바 이익재심만을 허용하고 있다(제420조, 제421조 제1항). 또한 이익재심의 원칙을 반영하여, '재심에는 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다'고 규정하고 있다(형사소송법 제439조).
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재심심판절차와 공소장변경
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 형사소송법 제420조는 "그 선고를 받은 자의 이익을 위하여" 재심을 청구할 수 있다고 하여 이익재심만을 허용하고, 제439조는 불이익변경금지를 규정한다. 따라서 실체적 진실발견을 위한 것이라 하더라도 불이익재심은 허용되지 않는다. 지문은 예외적으로 불이익재심도 허용한다고 하였으므로 옳지 않다.
④ 옳지 않음 — 후행범죄가 재심판결 선고 전에 저지른 것이라도 재심판결의 기판력은 후행범죄에 미치지 않는다
대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체 판결(다수의견 ②)
상습범으로 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 범행을 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 동일한 습벽에 의한 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 선고 전에 저질러진 범죄라 하더라도 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미치지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재심판결의 기판력과 제37조 후단 경합범 여부
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 재심심판절차에서는 후행범죄를 추가 기소하거나 병합하여 심리할 수 없어 후행범죄를 사실심리할 가능성이 없고, 재심개시결정만으로는 재심대상판결의 효력이 상실되지 않아 선행범죄와 후행범죄의 일죄성은 재심대상판결로 분단된다. 그러므로 재심판결의 기판력은 후행범죄에 미치지 않는다. 지문은 미친다고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2018도20698 전합)는 제13회 형사법 제17번·제11회 형사법 제39번·제10회 형사법 제39번에서도 출제되었습니다.
⑤ 옳지 않음 — 소송촉진법 제23조의2를 유추 적용하여 항소심 법원에 재심을 청구할 수 있다
대법원 2015. 6. 25. 선고 2014도17252 전원합의체 판결(다수의견)
특례 규정에 따라 진행된 제1심의 불출석 재판에 대하여 검사만 항소하고 항소심도 불출석 재판으로 진행한 후에 제1심판결을 파기하고 새로 또는 다시 유죄판결을 선고하여 유죄판결이 확정된 경우에도, 재심 규정을 유추 적용하여 귀책사유 없이 제1심과 항소심의 공판절차에 출석할 수 없었던 피고인은 재심 규정이 정한 기간 내에 항소심 법원에 유죄판결에 대한 재심을 청구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항소심에서의 불출석 재판과 재심청구
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 소송촉진법 제23조의2의 재심 규정은 문언상 제1심 불출석 유죄확정만을 정하고 있으나, 귀책사유 없이 제1심·항소심에 출석하지 못한 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 실질적으로 보호하기 위해 항소심에서 파기·확정된 경우에도 재심 규정을 유추 적용하여 항소심 법원에 재심을 청구할 수 있다. 지문은 재심을 청구할 수 없다고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2014도17252 전합)는 제13회 형사법 제27번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ①번이다. 피고인의 과실로 제출하지 못한 증거는 재심사유인 '증거가 새로 발견된 때'에서 제외된다(증거의 신규성). ②(재심개시절차는 재심사유 존부만 판단)·③(이익재심만 허용)·④(재심판결 기판력은 후행범죄에 미치지 않음)·⑤(항소심 파기·확정 시에도 재심 규정 유추 적용으로 재심청구 가능)는 모두 옳지 않다.