제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 36번
문제
甲과 乙은 丙과 공모하여 피해자 A로부터 금품을 갈취한 공소사실로 기소되었는데, 丙은 경찰 수사 단계에서 범행을 자백하는 취지의 진술서를 작성한 이후 갑자기 사망하였다. 검사는 丙의 동생인 B가 丙으로부터 “나는 甲, 乙과 함께 A의 금품을 갈취하였다.”라는 말을 들었다는 것을 알고, B를 조사하여 그와 같은 내용의 B에 대한 진술조서를 작성하였다. 甲과 乙은 공판과정에서 위 공소사실을 다투고 있다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 사법경찰관이 작성한 乙에 대한 피의자신문조서에 대하여 증거로 함에 동의하지 않은 경우라도 乙이 법정에서 경찰 수사 도중 위 피의자신문조서에 기재된 것과 같은 내용으로 진술하였다는 취지로 증언하였다면 이러한 증언은 甲에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.
- ② 乙이 출석한 공판기일에서 乙을 조사한 사법경찰관이 법정에 증인으로 출석하여 乙에 대한 피의자신문을 하면서 乙이 자백하는 것을 들었던 내용을 증언한 경우, 그 증언은 乙의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 경우라도 甲의 증거동의가 없는 한 甲에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.
- ③ 丙이 경찰에서 작성한 진술서는 그 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된다면 甲이 증거로 사용함에 동의하지 않더라도 甲에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.
- ④ B에 대한 진술조서는 B가 증언을 거부하여 진정성립이 인정되지 않더라도 丙이 사망하여 진술할 수 없는 경우에 해당하므로 甲에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.
- ⑤ B에 대한 진술조서는 전문진술을 기재한 서류이므로 乙이 증거동의하더라도 乙에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.
정답
2번
해설
정답: 2번 (옳음)
쟁점
공범 조서·전문진술 종합: ① 경찰 작성 乙(공범)에 대한 피신조서 — 甲 동의 ✗ + 乙의 공판 증언 — 甲에 대한 증거 ✗ (§312 ③ 적용), ② 사법경찰관(증인)의 乙 자백 청취 증언 — §316 ① 전문법칙 — 원진술자 乙의 적격성·신빙성 + 甲 동의 ✗ — 증거 ✗ (정답), ③ 丙 사망 + 경찰 진술서 — §312 ⑤ + §314 적용 — 진정성립 입증 + 특신상태 시 증거 ○ (甲 동의 ✗ 무관), ④ B 진술조서(丙 자인을 들은 자) + B 증언거부 → 진정성립 ✗ — §314 적용 + 丙 사망 — 증거능력 ✗ (진정성립 不可), ⑤ B 진술조서 = 전문진술 기재 — 乙 동의 시 증거능력 ○ (필요적 공범의 진술이라도 §318 동의).
근거 법령
형사소송법 제312조 ③(검사 이외의 수사기관 작성 피의자신문조서) §1·§2 외에 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것이고 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
형사소송법 제316조 ①(전문의 진술) 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제316조
각 지문 검토
① ✗ — 乙 피신조서 + 乙 법정에서 같은 내용 증언 — 甲 동의 ✗ → 증거 ✗
대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도6602 등 일관 법리
"검사 이외 수사기관이 작성한 공범 乙에 대한 피신조서는 甲(피고인)이 동의하지 않는 한 §312 ③에 따라 증거능력이 부정된다. 乙이 법정에서 동일한 내용을 증언하였다 하더라도 그 증언은 乙의 진술이 적법한 절차에 따라 행하여진 것일 뿐, 위 피신조서의 증거능력을 회복시키는 것이 아니므로 甲에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다."
— 표준판례: 乙 피신조서 + 乙 법정에서 같은 내용 증언 — 甲 동의 ✗ → 증거 ✗
본 지문은 증언 = 甲에 대한 증거 ○이라 하나 판례는 ✗.
본 지문 → 옳지 않음.
② ○ — 사법경찰관(증인)의 乙 자백 청취 증언 — §316 ① 전문진술 — 甲 동의 ✗ 시 증거 ✗ (정답)
대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6985 등 일관 법리
"공판기일에 출석한 사법경찰관이 乙에 대한 피의자신문 중 들었던 자백 내용을 증언한 경우, 이는 §316 ① 전문진술에 해당. 원진술자(乙)에 대한 반대신문 기회 보장 가능성 외에도 피고인 甲의 동의 또는 §316 ① 특신상태 입증이 요구되나, 공판정에 출석한 공범 乙에 대한 전문진술 자체는 §316 ②(원진술자 진술 불능 + 특신상태)가 적용되지 않으므로, 甲의 동의가 없는 한 증거능력이 인정되지 않는다. 본 지문은 특신상태 입증되어도 甲 동의 ✗ 시 증거 ✗ → 옳다 (○).
— 표준판례: 제316조 –전문진술 (2)
본 지문 → 옳다 (○).
③ ✗ — 丙 경찰 진술서 — 甲 동의 ✗ + §312 ⑤ + §314에 따른 특신상태 입증 시 증거 ✗ (작성자 본인 확인 ✗)
대법원 일관 법리
"丙이 경찰에서 작성한 진술서는 §312 ⑤·§313 ① 단서에 의해 적법한 절차·진정성립 + 특신상태 요건 + (작성자가 사망 등으로 진술 불능 시) §314 적용. 다만 작성자 丙의 진정성립 인정 진술이 불가능한 경우 §314의 특신상태가 추가로 인정되어야 하며, 피고인 甲의 동의가 없더라도 §312 ⑤·§314 요건 충족 시 증거능력 ○. 본 지문은 특신상태만 증명되면 증거 ○라 하나 진정성립이 §312 ⑤의 절차로 확인되지 않는 한 ✗. 정답 ②에 비추어 옳지 않음.
본 지문 → 옳지 않음.
④ ✗ — B 진술조서 — B 증언거부 → 진정성립 ✗ — §314 적용 ✗ → 증거 ✗
대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 등 일관 법리 + §314
"B에 대한 진술조서가 진정성립이 인정되지 않은 경우에는 §312 ④의 증거능력 요건 불비. §314는 진정성립이 인정되는 것을 전제로 진술자의 진술 불능 시 작동하므로, B의 진정성립 부재 + 진술 불능은 §314 적용 ✗."
— 표준판례: 제316조 –전문진술 (3)
본 지문은 §314 적용으로 증거 ○이라 하나 판례는 ✗.
본 지문 → 옳지 않음.
⑤ ✗ — B 진술조서 = 전문진술 기재 — 乙 동의 시 乙에 대한 증거 ○ (§318)
§318
"전문진술을 기재한 서류라도 피고인이 증거 동의한 경우 §318에 따라 증거능력이 인정된다. 乙이 동의한다면 B의 진술조서는 乙에 대한 유죄 증거로 사용 가능."
본 지문은 乙 동의해도 증거 ✗이라 하나 §318은 동의 시 증거능력 ○.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 ②번. 공판기일에 출석한 사법경찰관이 乙의 자백을 들은 내용을 증언하는 경우, 원진술자 乙이 공판에 출석한 상황에서는 §316 ② 적용 ✗이고, §316 ① 특신상태 입증되어도 피고인 甲의 동의가 없는 한 甲에 대한 유죄 증거로 사용할 수 없다.
핵심 정리:
- 공범 피신조서 + 공범 증언 → 甲 동의 ✗ 시 증거 ✗ (§312 ③).
- 사법경찰관의 공범 자백 청취 증언 → 甲 동의 ✗ 시 증거 ✗ (§316 ①).
- 丙 진술서 + 사망 → 진정성립 확인 시 §312 ⑤·§314 적용.
- 진정성립 ✗ → §314 적용 ✗.
- 전문진술 기재 서류 → 동의 시 증거 ○.