제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 37번
문제
필요적 공범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고, ｢형사소송법｣ 제253조 제2항에 따라 공범의 1인에 대한 시효의 정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미치므로, 뇌물수수자에 대하여 공소가 제기되었다면 뇌물공여자에 대한 공소시효 또한 정지된다.
- ② 필요적 공범이라는 것은 법률상 범죄의 실행이 다수인의 협력을 필요로 하는 것을 가리키는 것으로서 이러한 범죄의 성립에는 행위의 공동을 필요로 하는 것에 불과하고 반드시 협력자 전부가 책임이 있음을 필요로 하는 것은 아니다.
- ③ 금품 등의 수수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 금품 등을 공여한 자에게 따로 처벌규정이 없는 이상, 금품을 공여한 자의 행위에 대하여만 관여하여 그 공여행위를 교사하거나 방조한 행위는 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니한다.
- ④ 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있을 뿐 아니라, 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미하는데, 이때 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다.
- ⑤ ｢형사소송법｣ 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 해당 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 해당 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는데, 이때 공범에는 형법 총칙의 공범 이외에 필요적 공범 관계에 있는 자들도 포함된다.
정답
1번
해설
정답: 1번 (옳지 않음)
쟁점
필요적 공범 종합: ① 공범 1인 공소제기 → 공소시효 정지 — 필요적 공범에는 §253 ② 적용 ✗ (정답), ② 필요적 공범 = 행위 공동 — 전부 책임 不要, ③ 대향범에서 공여자에 처벌규정 ✗ → 공여자 행위만 교사·방조한 자도 공범 ✗, ④ 압수·수색영장 인적 관련성 — 공범·필요적 공범 포함, ⑤ §312 ③ 공범 — 형법 총칙 공범 + 필요적 공범 포함.
근거 법령
형사소송법 제253조 ②(공소시효 정지) 공범의 1인에 대한 시효의 정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미치고, 당해 사건의 재판이 확정된 때부터 진행한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제253조
각 지문 검토
① ✗ — §253 ② "공범"에는 필요적 공범(대향범 포함) ✗ (정답)
대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 등 일관 법리
"형사소송법 §253 ②의 '공범'은 임의적 공범(공동정범·교사범·방조범)에 한정되며, 필요적 공범(특히 대향범인 뇌물수수·공여 관계)에는 적용되지 않는다. 따라서 뇌물수수자에 대하여 공소가 제기되었더라도 뇌물공여자에 대한 공소시효는 별도로 진행되며 정지되지 않는다(시효 정지의 인적 한정)."
— 표준판례: 공소시효의 정지 (2) – 공범이 대향범 관계에 있는 경우
본 지문은 필요적 공범에 §253 ② 적용이라 하나 판례는 ✗.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
② ○ — 필요적 공범 = 행위 공동 — 전부 책임 不要
대법원 일관 법리
"필요적 공범이라는 것은 법률상 범죄의 실행이 다수인의 협력을 필요로 하는 것을 가리키는 것으로서, 이러한 범죄의 성립에는 행위의 공동을 필요로 하는 것에 불과하고, 반드시 협력자 전부가 책임이 있음을 필요로 하는 것은 아니다(객관적 실행 충족 — 주관적 책임은 별개)."
본 지문 → 옳다 (○).
③ ○ — 대향범에서 공여자에 처벌규정 ✗ → 그 공여행위만 관여한 자도 공범 ✗
대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10306 등 일관 법리
"금품 등의 수수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는, 금품 등을 공여한 자에게 따로 처벌규정이 없는 이상, 금품을 공여한 자의 행위에 대하여만 관여하여 그 공여행위를 교사하거나 방조한 행위는 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니한다(공여 무처벌 → 그 공여 측 가담자도 무처벌 — 처벌 균형)."
— 표준판례: 대향범에서 공여자에 처벌규정 ✗ → 그 공여행위만 관여한 자도 공범 ✗
본 지문 → 옳다 (○).
④ ○ — 압수·수색영장 인적 관련성 — 필요적 공범 포함
대법원 2018. 4. 26. 선고 2018도2624 등 일관 법리
"압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있을 뿐 아니라, 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 이때 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다."
— 표준판례: 압수·수색영장 인적 관련성 — 필요적 공범 포함
본 지문 → 옳다 (○).
⑤ ○ — §312 ③ "공범" — 형법 총칙 공범 + 필요적 공범 포함
대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6129 등 일관 법리
"형사소송법 §312 ③은 검사 이외의 수사기관이 작성한 해당 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 해당 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는데, 이때 공범에는 형법 총칙의 공범 이외에 필요적 공범 관계에 있는 자들도 포함된다(증거능력 보호의 범위 확장)."
— 표준판례: §312 ③ "공범" — 형법 총칙 공범 + 필요적 공범 포함
본 지문 → 옳다 (○).
결론
정답은 ①번. §253 ②의 공소시효 정지 효력은 임의적 공범에 한정되며, 필요적 공범(특히 대향범)에는 미치지 아니한다. 뇌물수수자 공소제기로 뇌물공여자의 공소시효가 정지되지 않는다.
핵심 정리:
- §253 ② 공소시효 정지 — 필요적 공범 ✗.
- 필요적 공범 = 행위 공동 — 책임 ✗ 무관.
- 공여 무처벌 시 공여 측 가담자도 무처벌.
- 압수·수색 인적 관련성 = 필요적 공범 포함.
- §312 ③ 공범 = 임의적 + 필요적 공범 모두.