제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 38번
문제
증인신문에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 반대신문에 있어서 필요할 때에는 유도신문을 할 수 있으며, 반대신문의 기회에 주신문에 나타나지 아니한 새로운 사항에 관하여 신문하고자 할 때에는 재판장의 허가를 받아야 한다.
- ② 공판기일에 증인은 출석하였으나 피고인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니하여 ｢형사소송법｣ 제276조의 규정에 의하여 공판기일을 연기할 수밖에 없는 경우, 법원이 이미 출석하여 있는 증인에 대하여 공판기일 외의 신문으로서 증인신문을 하고 다음 공판기일에 그 증인신문조서에 대한 서증조사를 하는 것은 증거조사절차로서 위법하다.
- ③ ｢형사소송법｣ 제297조의 규정에 따라 재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행함으로써 피고인의 직접적인 증인 대면을 제한하고 피고인의 반대신문권을 배제할 수 있다.
- ④ 법정 외에서 증인신문을 실시함에 있어서 피고인에 대하여 통지하지 아니하여 참여 기회를 주지 않았다면, 그 후 속개된 공판기일에서 피고인과 변호인이 그 증인신문조사에 대하여 별 의견이 없다고 진술하였더라도 그 증인신문조사의 하자는 치유되지 않는다.
- ⑤ ｢형사소송법｣ 제165조의2 비디오 등 중계장치 등에 의한 증인신문에 있어서 ｢형사소송규칙｣ 제84조의9에서 피고인과 증인 사이의 차폐시설 설치만을 규정하고 있으므로 검사, 변호인, 방청인과 증인 사이에 차폐시설 등을 설치하는 방식으로 증인신문을 할 수 없다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
증인신문의 방식·절차 — 반대신문에서의 유도신문과 새로운 사항의 신문(①), 피고인 불출석 시 공판기일 외 증인신문의 적법성(②), 피고인 퇴정과 반대신문권(③), 법정 외 증인신문의 피고인 미통지와 하자 치유(④), 비디오 등 중계장치에 의한 증인신문에서 차폐시설의 범위(⑤).
각 지문 검토
① ○ — 반대신문에서는 유도신문이 허용되고, 새로운 사항을 신문하려면 재판장의 허가를 받아야 한다 (정답)
형사소송규칙 제76조(반대신문) ② 반대신문에 있어서 필요할 때에는 유도신문을 할 수 있다. … ④ 반대신문의 기회에 주신문에 나타나지 아니한 새로운 사항에 관하여 신문하고자 할 때에는 재판장의 허가를 받아야 한다. ⑤ 제4항의 신문은 그 사항에 관하여는 주신문으로 본다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송규칙 제76조
반대신문에서는 유도신문이 허용되고(제76조 제2항), 반대신문의 기회에 주신문에 나타나지 아니한 새로운 사항을 신문하려면 재판장의 허가를 받아야 하며 그 신문은 주신문으로 본다(제76조 제4항·제5항). 본 지문은 이를 그대로 옮긴 것으로 → 옳다 (정답).
② ✗ — 피고인 불출석으로 공판기일을 연기할 수밖에 없는 경우, 출석한 증인을 공판기일 외 신문하고 다음 기일에 서증조사하는 것은 적법하다
대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3265 판결
"법원이 공판기일에 증인을 채택하여 다음 공판기일에 증인신문을 하기로 피고인에게 고지하였는데 그 다음 공판기일에 증인은 출석하였으나 피고인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 경우, … 형사소송법 제276조의 규정에 의하여 공판기일을 연기할 수밖에 없더라도, 이미 출석하여 있는 증인에 대하여 공판기일 외의 신문으로서 증인신문을 하고 다음 공판기일에 그 증인신문조서에 대한 서증조사를 하는 것은 증거조사절차로서 적법하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피고인 불출석으로 공판기일을 연기할 수밖에 없는 경우 출석한 증인의 공판기일 외 신문：적법
피고인이 정당한 사유 없이 불출석하여 공판기일을 연기할 수밖에 없는 경우라도, 이미 출석한 증인을 공판기일 외의 신문으로 신문하고 다음 공판기일에 그 증인신문조서를 서증조사하는 것은 적법하다. 본 지문은 "위법하다"고 하므로 → 옳지 않음.
③ ✗ — 피고인을 퇴정시켜 증인신문을 하더라도 피고인의 반대신문권을 배제할 수는 없다
형사소송법 제297조(피고인등의 퇴정) ① 재판장은 증인 또는 감정인이 피고인 … 의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 그를 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다. ② 전항의 규정에 의하여 피고인을 퇴정하게 한 경우에 증인 … 의 진술이 종료한 때에는 퇴정한 피고인을 입정하게 한 후 법원사무관등으로 하여금 진술의 요지를 고지하게 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제297조
형사소송법 제297조에 따라 피고인을 퇴정시켜 직접적인 증인 대면을 제한할 수는 있으나, 증인의 진술이 종료하면 피고인을 입정하게 하여 진술의 요지를 고지하고 반대신문의 기회를 주어야 하므로, 피고인의 반대신문권 자체를 배제할 수는 없다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9344 판결). 본 지문은 "반대신문권을 배제할 수 있다"고 하므로 → 옳지 않음.
④ ✗ — 법정 외 증인신문에 피고인을 통지하지 않았더라도 피고인·변호인이 "별 의견 없다"고 진술하면 그 하자는 치유된다
법정 외에서 증인신문을 실시하면서 피고인에게 통지하지 아니하여 참여의 기회를 주지 않았더라도, 그 후 속개된 공판기일에서 피고인과 변호인이 그 증인신문조서에 대하여 "별 의견이 없다"고 진술하였다면 책문권의 포기로 그 절차상 하자는 치유된다(대법원 1968. 5. 7. 선고 67도1845 판결). 본 지문은 "하자는 치유되지 않는다"고 하므로 → 옳지 않음.
— 표준판례: 법정 외 증인신문 + 피고인 미통지 — 피고인·변호인 "별 의견 없다" → 하자 치유 ○
⑤ ✗ — 비디오 등 중계장치에 의한 증인신문에서 검사·변호인·방청인과 증인 사이에도 차폐시설을 설치할 수 있다
대법원 2015. 5. 28. 선고 2014도18006 판결
"법원은 형사소송법 제165조의2 제3호의 요건이 충족될 경우 피고인뿐만 아니라 검사, 변호인, 방청인 등에 대하여도 차폐시설 등을 설치하는 방식으로 증인신문을 할 수 있으며, 이는 형사소송규칙 제84조의9에서 피고인과 증인 사이의 차폐시설 설치만을 규정하고 있다고 하여 달리 볼 것이 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 비디오 등 중계장치 등에 의한 증인신문
형사소송규칙 제84조의9가 피고인과 증인 사이의 차폐시설 설치만을 규정하고 있더라도, 형사소송법 제165조의2 제3호의 요건이 충족되면 검사·변호인·방청인과 증인 사이에도 차폐시설을 설치할 수 있다. 본 지문은 "설치할 수 없다"고 하므로 → 옳지 않음.
이 판례(2014도18006)는 제6회 형사법 제31번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 1번. 반대신문에서는 유도신문이 허용되고, 주신문에 없던 새로운 사항을 신문하려면 재판장의 허가를 받아야 한다(형사소송규칙 제76조).
핵심 정리:
1. 반대신문 — 유도신문 ○, 새로운 사항은 재판장 허가(주신문으로 봄)(규칙 제76조).
2. 공판기일 외 증인신문 — 피고인 불출석으로 기일 연기 불가피 시 출석 증인 신문 + 다음 기일 서증조사 = 적법(2000도3265).
3. 피고인 퇴정(제297조) — 직접 대면 제한 ○이나 반대신문권 배제 ✗(입정 후 진술요지 고지 + 반대신문 기회)(2009도9344).
4. 법정 외 증인신문 미통지 — 피고인·변호인 "별 의견 없다" → 책문권 포기로 하자 치유(67도1845).
5. 비디오 중계 증인신문 — 검사·변호인·방청인과도 차폐 ○(2014도18006).