제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 39번
문제
X회사에 근무하던 甲은 대표이사 A와 갈등으로 퇴사하게 되자 재직하면서 알게 된 회사 비리를 국세청과 수사기관에 알리겠다며 각각 3차례에 걸쳐 A에게 협박 메일을 발송하였다. 이후 甲은 ○○빌딩 6층에 있는 X회사에 들어갈 생각으로 5층 베란다 테라스의 난간을 잡고 기어올라 6층 창문을 통해 자신이 사용하던 사무실로 들어갔다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 검사가 甲의 1차 협박 범행을 먼저 기소하고 다시 2, 3차의 협박 범행을 추가로 기소하였는데 이를 병합하여 심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 모두 포괄하여 하나의 협박죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우, 법원이 석명절차나 공소장 변경절차를 거치지 아니하고 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 하는 것은 위법하다.
- ② 甲의 1차 협박 범행에 대하여 협박죄의 유죄판결이 확정된 경우 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 1차 범행과 포괄일죄의 관계에 있는 2, 3차 협박 범행에 대하여 상습협박죄로 새로이 공소가 제기되었다면, 법원은 면소판결을 선고하여야 한다.
- ③ 甲의 3차례 협박 범행에 대해 상습성이 인정되고, 그중 2차 협박 범행에 대하여 상습범으로 유죄판결이 확정된 경우, 확정판결 후에 행해진 3차 협박의 범죄사실은 1차 협박의 범죄사실과 분리되어 별개의 상습협박죄가 된다.
- ④ 甲이 A에게 발송한 협박 메일이 A의 메일함에 도착하였으나 스팸메일로 분류되어 자동 삭제되었다 하더라도 협박죄는 위험범이므로 해악의 고지가 상대방에게 도달한 이상 협박죄의 기수가 된다.
- ⑤ 甲이 자신이 사용하던 사무실에 출입한 행위는 사실상 평온을 해하지 않으므로 방실침입죄가 성립하지 않는다.
정답
3번
해설
정답: 3번 (옳음)
쟁점
甲의 3차 협박 + 회사 침입 사례 종합: ① 1차 기소 + 2·3차 추가 기소 + 포괄일죄 → 법원 석명·공소장변경 없이 실체판단 가능 (위법 ✗), ② 1차 협박 유죄 확정 + 2·3차 포괄일죄로 상습협박 추가 기소 → 면소 ✗ (포괄일죄 분리), ③ 상습성 인정 + 2차 상습범 유죄확정 → 확정 후 3차는 1차와 분리되어 별개 상습협박 (정답), ④ 스팸 자동삭제 메일 → 해악의 고지 도달 ✗ — 협박 미수 (기수 ✗), ⑤ 사용하던 사무실도 제3자 동의 없이 야간 침입 — 방실침입죄 ○.
근거 법령
형법 제283조(협박) ① 사람을 협박한 자는 …
형법 제285조(상습범) 상습으로 §283 ①, §284의 죄를 범한 자는 §283 ①, §284에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
형법 제319조(주거침입, 퇴거불응)
— 국가법령정보센터 · 형법 제283조
각 지문 검토
① ✗ — 전후 기소된 협박이 포괄일죄로 밝혀짐 → 법원이 석명·공소장변경 없이 실체판단 가능 — 위법 ✗
대법원 2017. 4. 28. 선고 2016도21342 등 일관 법리
"검사가 1차 협박을 기소하고 2·3차를 추가 기소하였으나 병합 심리 결과 포괄일죄로 밝혀진 경우, 법원은 별도의 석명절차나 공소장변경 절차 없이 전후 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단할 수 있다(포괄일죄 = 사실관계 동일 — 절차상 별도 변경 불요)."
— 표준판례: 공소장변경의 내용 - 공소사실 또는 적용법조의 추가
본 지문은 위법이라 하나 판례는 적법.
본 지문 → 옳지 않음.
② ✗ — 1차 협박 유죄확정 + 포괄일죄 2·3차 상습협박 추가 기소 → 면소 ✗ (단순협박과 상습협박은 별개)
대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체 판결
"상습범으로 유죄의 확정판결을 받은 후 동일 습벽 범행이 그 사실심판결 선고 전에 저질러졌다 하더라도, 확정판결의 죄가 단순범인 경우 확정판결의 기판력이 상습범에 미치지 아니하므로 면소 ✗. 1차 단순 협박죄 확정 + 2·3차 상습협박죄 추가 기소 → 실체 심판 ○."
— 표준판례: 재심판결의 기판력과 제37조 후단 경합범 여부 · 표준판례: 재심심판절차와 공소장변경
본 지문은 면소판결이라 하나 판례는 ✗.
본 지문 → 옳지 않음.
③ ○ — 상습성 인정 + 2차 상습범 유죄확정 → 확정 후 3차는 1차와 분리 별개 상습협박 (정답)
대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체 판결
"상습범으로 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 범행을 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시되지 않은 상태에서, 확정판결 후에 행해진 후행범죄(3차 협박)의 범죄사실은 확정판결 전의 범죄(1차 협박)와 분리되어 별개의 상습협박죄가 된다(기판력은 사실심판결 선고시까지의 범행에만 미치고, 그 이후 행위는 별개의 새 죄)."
본 지문 → 옳다 (○).
④ ✗ — 스팸 자동삭제 메일 → 해악의 고지 상대방 도달 ✗ — 협박 미수 (기수 ✗)
대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 등 일관 법리
"협박죄가 기수에 이르기 위해서는 상대방에게 해악의 고지가 도달하여 그 의미를 인식할 수 있는 상태에 이르러야 한다. 메일이 메일함에 도착하였으나 스팸메일로 분류되어 자동 삭제된 경우, 상대방이 이를 인식할 가능성이 없었으므로 협박죄의 기수에 이르지 못한 미수(도달 + 인식가능성 결여)."
— 표준판례: 협박죄의 법적 성격과 성립요건으로 공포심
본 지문은 기수 ○이라 하나 판례는 미수.
본 지문 → 옳지 않음.
⑤ ✗ — 야간에 베란다 난간을 통해 6층 창문으로 침입 — 사용하던 사무실이라도 사실상 평온 침해 — 방실침입 ○
대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 등 일관 법리
"甲이 회사 퇴사 후 자신이 사용하던 사무실에 출입한 경우에도, 정식 출입 경로(주출입구)를 통하지 않고 5층 베란다 난간을 잡고 기어올라 6층 창문을 통해 침입한 것은 사실상의 평온을 해친 침입행위로서 방실침입죄가 성립한다(출입 방법의 적절성 + 관리자 의사).
— 표준판례: 야간에 베란다 난간을 통해 6층 창문으로 침입 — 사용하던 사무실이라도 사실상 평온 침해 — 방실침입 ○
본 지문은 방실침입죄 ✗이라 하나 판례는 ○.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 ③번. 상습범으로 유죄가 확정된 2차 범행의 사실심판결 선고 후에 저지른 3차 범행은 기판력이 미치지 않으므로 1차 범행과 분리되어 별개의 상습협박죄를 구성한다.
핵심 정리:
- 포괄일죄 사후 판명 → 석명·공소장변경 없이 실체판단 ○.
- 단순협박 확정 + 상습협박 추가 기소 → 면소 ✗.
- 상습범 확정 후 동일 습벽 범행 → 별개의 상습범.
- 스팸 자동삭제 → 협박 미수 (기수 ✗).
- 비정상 경로 침입(난간·창문) → 방실침입 ○.