제15회(2026년) 변호사시험 민사법 선택형 35번
문제
甲과 乙의 이혼으로 인한 재산분할청구권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 乙이 제3자인 丙과 합유하고 있는 재산은 임의로 처분하지 못하므로 직접 당해 재산의 분할을 명할 수는 없으나, 그 지분의 가액을 산정하여 분할 대상으로 삼거나 다른 재산의 분할에 참작하는 방법으로 재산분할 대상에 포함하여야 한다.
ㄴ. 甲이 제기한 재산분할청구 사건에서 법원은 甲이 특정한 방법으로 재산분할을 청구하더라도 이에 구애되지 않고 재산분할의 대상과 가액을 직권으로 조사·판단할 수 있다.
ㄷ. 재산분할청구권은 甲과 乙의 이혼이 성립한 때에 법적 효과로서 발생하므로, 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기 전이라도 이혼 성립 후에는 채권양도의 대상이 될 수 있다.
ㄹ. 甲과 乙 사이의 분할 대상 재산이 현금 또는 예금계좌에 보유하고 있는 금융자산만 존재할 경우, 금전지급에 의한 분할이 이루어질 수밖에 없다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄱ○, ㄴ○, ㄷ×, ㄹ○)
쟁점
이혼으로 인한 재산분할청구권에 관한 네 지문의 정오를 가린다. ㄱ 제3자와 합유하는 재산의 재산분할 방법, ㄴ 재산분할사건에서 법원의 직권 조사·판단, ㄷ 협의·심판으로 구체화되기 전 재산분할청구권의 양도 가부, ㄹ 분할 대상이 금융자산뿐인 경우의 분할 방법을 검토한다.
근거 법령
민법 제839조의2(재산분할청구권) ① 협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다. ② 제1항의 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제839조의2
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 제3자와 합유하는 재산·지분은 직접 분할을 명할 수 없으나, 지분 가액을 산정하여 분할 대상으로 삼거나 다른 재산 분할에 참작하는 방법으로 재산분할 대상에 포함하여야 한다
대법원 2009. 11. 12. 선고 2009므2840 판결(판결요지 [2])
합유재산이라는 이유만으로 이를 재산분할의 대상에서 제외할 수는 없고, 다만 부부의 일방이 제3자와 합유하고 있는 재산 또는 그 지분은 이를 임의로 처분하지 못하므로, 직접 당해 재산의 분할을 명할 수는 없으나 그 지분의 가액을 산정하여 이를 분할의 대상으로 삼거나 다른 재산의 분할에 참작하는 방법으로 재산분할의 대상에 포함하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이혼 재산분할과 합유재산：제3자와 합유하는 재산·지분은 직접 분할 명할 수 없으나 지분 가액을 산정하여 분할 대상 또는 다른 재산 분할에 참작
본 지문 → 옳음.
근거: 합유물은 합유자 전원의 동의 없이 임의로 처분하지 못하므로(민법 제272조·제273조), 乙이 제3자 丙과 합유하는 재산은 그 자체를 직접 분할하도록 명할 수 없다. 그러나 합유재산이라는 이유만으로 재산분할 대상에서 제외할 것은 아니고, 乙의 합유지분 가액을 산정하여 이를 분할 대상으로 삼거나 다른 재산의 분할에 참작하는 방법으로 재산분할 대상에 포함하여야 한다. 지문은 옳다.
ㄴ. ○ — 재산분할사건은 가사비송사건으로서 직권탐지주의가 적용되므로, 법원은 당사자가 특정한 방법에 구애되지 않고 재산분할의 대상과 가액을 직권으로 조사·판단할 수 있다
대법원 2023. 12. 21. 선고 2023므11819 판결
재산분할사건은 가사비송사건에 해당하고, 가사비송절차에 있어서는 민사소송의 경우와 달리 당사자의 변론에만 의존하는 것이 아니고 법원이 자기의 권능과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는, 이른바 직권탐지주의에 의하고 있으므로(비송사건절차법 제11조), 청구인이 재산분할 대상을 특정하여 주장하더라도 법원으로서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시키거나 제외시킬 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재산분할사건의 직권탐지주의：법원은 당사자 주장에 구애되지 않고 재산분할의 대상·가액을 직권으로 조사·판단 / 재산분할청구 제척기간(2년)은 출소기간
본 지문 → 옳음.
근거: 재산분할사건은 마류 가사비송사건으로서 처분권주의·변론주의가 아니라 직권탐지주의가 적용된다(비송사건절차법 제11조). 따라서 甲이 특정한 방법으로 재산분할을 청구하더라도 법원은 그 주장에 구애되지 않고 재산분할의 대상과 가액을 직권으로 조사·판단할 수 있다. 지문은 옳다.
이 판례(2023므11819)는 제14회 민사법 32번·제14회 민사법 44번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ✗ — 재산분할청구권은 협의·심판으로 구체적 내용이 형성되기 전에는 그 범위·내용이 불명확·불확정하여 구체적 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로, 이혼 성립 후라도 구체화되기 전에는 채권양도의 대상이 될 수 없다
대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다7936 판결(판결요지)
이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라, 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로 협의 또는 심판에 의하여 구체화되지 않은 재산분할청구권은 채무자의 책임재산에 해당하지 아니하고, 이를 포기하는 행위 또한 채권자취소권의 대상이 될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 협의·심판 미구체화 재산분할청구권 — 책임재산 X + 포기 채권자취소 X
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 재산분할청구권이 이혼 성립과 동시에 발생하는 것은 맞지만, 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기 전까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하여 아직 구체적인 권리가 발생하였다고 할 수 없다. 이처럼 구체화되지 않은 재산분할청구권은 채무자의 책임재산이 되지 못하고 그 포기가 채권자취소권의 대상이 되지 않는 것과 마찬가지로, 그 범위·내용이 확정되지 않은 이상 채권양도의 대상이 될 수도 없다. 따라서 「구체적 내용이 형성되기 전이라도 이혼 성립 후에는 채권양도의 대상이 될 수 있다」는 지문은 옳지 않다.
이 판례(2013다7936)는 제11회 민사법 31번·제7회 민사법 28번·제7회 민사법 35번·제4회 민사법 7번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ○ — 분할 대상 재산이 현금 또는 예금 등 금융자산만 존재하는 경우에는 금전지급에 의한 분할이 이루어질 수밖에 없다
본 지문 → 옳음.
근거: 재산분할의 방법에는 분할 대상 재산을 그대로 나누는 현물분할, 일방이 목적물을 취득하고 상대방에게 그 지분 상당액을 금전으로 지급하는 방법(대상분할), 목적물을 매각하여 대금을 분할하는 방법 등이 있다. 그런데 분할 대상 재산이 현금 또는 예금계좌의 금융자산만으로 이루어져 있다면 현물분할이나 매각분할을 상정할 수 없고 결국 금전지급에 의한 분할이 이루어질 수밖에 없다. 지문은 옳다.
결론
ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)이므로 정답은 4번. ㄱ 제3자와 합유하는 재산·지분은 직접 분할할 수 없으나 지분 가액을 산정하여 재산분할 대상에 포함하여야 하고(2009므2840), ㄴ 재산분할사건은 직권탐지주의가 적용되어 법원이 대상·가액을 직권으로 조사·판단할 수 있으며(2023므11819), ㄹ 분할 대상이 금융자산뿐이면 금전지급 분할이 될 수밖에 없다. 반면 ㄷ 협의·심판으로 구체화되기 전의 재산분할청구권은 불명확·불확정하여 채권양도의 대상이 될 수 없으므로(2013다7936) 옳지 않다.