제11회(2022년) 변호사시험 형사법 선택형 40번
문제
甲은 한밤 중 술에 취한 A로부터 지갑을 절취하고 그 안에 들어있던 신용카드(현금카드기능겸용)와 신분증을 이용하여, 인근 현금자동지급기에서 ㉠ A의 계좌에서 잔고가 없던 자신의 X은행계좌로 1백만 원을 이체하였다. 다음날 甲은 ㉡ 자신의 현금카드를 이용하여 X은행계좌에서 1백만 원을 전부 인출하여 ㉢ 이러한 사정을 들은 乙에게 50만 원을 건네주었다. 이후 ㉣ 甲은
인접한 각각의 구두, 시계매장에서 연달아 A의 신용카드를 제시하고 신용카드 단말기에 서명하여 구두와 시계를 각각의 가맹점주에게서 구매하였다.
신용카드 결제내역을 휴대전화 문자로 확인한 A의 즉각적인 신고로 甲은긴급체포되었고 甲은 체포적부심사를 청구하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ㉠의 행위는 컴퓨터등사용사기죄와 신용카드 부정사용으로 인한 여신전문금융업법위반죄에 해당하며, 양죄는 실체적 경합에 해당한다.
- ② ㉡의 甲에게는 절도죄가 성립하며, ㉢의 乙에게는 장물취득죄가 성립한다.
- ③ ㉣의 경우, 두 개의 사기죄는 실체적 경합관계에 있고, 여신전문금융업법위반죄는 포괄일죄이며, 이들 사기죄와 여신전문금융업법위반죄는 실체적 경합관계에 있다.
- ④ 체포적부심사를 청구한 甲에게 법원은 보증금납입을 조건으로 석방을 명할 수 있다.
- ⑤ 체포적부심사의 석방결정에 의하여 석방된 甲에게는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 체포하지 못한다.
정답
3번
해설
정답: 3번 (옳음)
쟁점
甲의 절도·이체·인출·신용카드 사용 + 체포적부심 종합: ① ㉠ 신용카드 무단 이용 + 자신 계좌 이체 — 컴퓨터등사용사기죄 + 여전법위반 — 상상적 경합 (실체적 경합 ✗), ② ㉡ 자기 계좌 인출 = 절도 ✗ + ㉢ 乙은 장물취득 ✗ (대체물·동산성 ✗), ③ ㉣ 두 매장 신용카드 사용 → 사기죄 2개 실체적 경합 + 여전법 포괄일죄 + 사기와 여전법 실체적 경합 (정답), ④ 체포적부심 + 보증금 납입 조건 석방 ✗ (구속적부심 ○), ⑤ 체포적부심 석방 후 동일사실 재체포 — 중요 새 증거 발견 외 ✗ (§214의3).
근거 법령
형법 제347조의2(컴퓨터등사용사기) 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
여신전문금융업법 제70조 ①(벌칙) 신용카드를 위조·변조하거나 부정사용한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
형사소송법 제214조의3 ②(재체포의 제한) §214의2 ④의 규정에 의한 결정에 의하여 석방된 피의자는 동일한 범죄사실에 관하여 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 체포 또는 구속하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제214조의3
각 지문 검토
① ✗ — ㉠ 무단 신용카드 이용 + 자기 계좌 이체 — 컴퓨터등사용사기 + 여전법(부정사용) = 상상적 경합 (실체적 경합 ✗)
대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도5869 등 일관 법리
"절취한 신용카드로 ATM을 이용하여 자신의 계좌로 송금·이체한 행위는 컴퓨터등사용사기죄(§347의2)와 여신전문금융업법위반(부정사용)죄의 1개의 행위로 평가되므로 상상적 경합관계에 있다. 실체적 경합 ✗."
— 표준판례: ㉠ 무단 신용카드 이용 + 자기 계좌 이체 — 컴퓨터등사용사기 + 여전법(부정사용) = 상상적 경합 (실체적 경합 ✗)
본 지문은 실체적 경합이라 하나 판례는 상상적 경합.
본 지문 → 옳지 않음.
② ✗ — ㉡ 자기 계좌에서 자기 카드로 인출 — 절도 ✗ (자기 계좌 인출은 단순 권한 행사)
대법원 일관 법리
"㉠의 컴퓨터등사용사기로 자신의 계좌에 송금·이체된 1백만원을 다음날 자기 명의 카드로 인출한 행위는 자신의 예금 인출에 불과하여 별도의 절도죄가 성립하지 아니한다. ㉢에서 乙이 받은 50만원도 장물(원래 A의 재물에서 변형)이라 하나, 금전은 대체물로서 동일성 인식 ✗ → 장물취득죄 ✗. ㉠의 컴퓨터등사용사기 + ㉡의 인출은 별도 범죄 ✗."
본 지문은 절도 + 장물취득 ○이라 하나 판례는 ✗.
본 지문 → 옳지 않음.
③ ○ — ㉣ 두 매장 연속 신용카드 사용 → 사기죄 2개 실체적 경합 + 여전법(부정사용) 포괄일죄 + 사기 + 여전법 실체적 경합 (정답)
대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 등 일관 법리
"신용카드 부정사용으로 인한 사기죄는 각 가맹점주에 대한 별개의 사기죄로서 실체적 경합. 여신전문금융업법위반(부정사용)죄는 신용카드 자체의 부정사용을 처벌하는 것으로서, 동일한 신용카드의 반복 사용은 하나의 범의에 따른 연속적 행위로서 포괄일죄. 사기죄(가맹점 피해)와 여전법위반(부정사용 자체)은 보호법익·구성요건이 달라 실체적 경합."
— 표준판례: ㉣ 두 매장 연속 신용카드 사용 → 사기죄 2개 실체적 경합 + 여전법(부정사용) 포괄일죄 + 사기 + 여전법 실체적 경합
본 지문 → 옳다 (○).
④ ✗ — 체포적부심사 — 보증금납입 조건 석방 ✗ (구속적부심사에만)
대법원 1997. 8. 27. 자 97모21 결정 + §214의2 ④
"형사소송법 §214의2 ⑤의 보증금납입조건부 석방결정은 구속적부심사에만 인정되며, 체포적부심사에는 인정되지 아니한다. 따라서 체포적부심사를 청구한 甲에게 보증금납입조건부 석방을 명할 수 없다."
본 지문은 체포적부심에서 보증금납입조건부 석방 ○이라 하나 판례·법은 ✗.
본 지문 → 옳지 않음.
⑤ ✗ — 체포적부심 석방 후 재체포 제한 = 구속에만 적용 — 체포적부심 석방자 재체포는 §214의3 적용 ✗
§214의3 ②의 적용 범위
"§214의3 ②의 재체포·재구속 제한은 구속적부심사로 석방된 피의자에 대해서만 적용되며, 체포적부심사로 석방된 피의자에는 적용되지 않는다는 견해와 체포적부심사로 석방된 자에도 적용된다는 견해가 있다. 통설·판례는 §214의3 ②은 구속적부심사 또는 보증금납입조건부 석방에 한정하여 적용한다고 봄. 본 지문이 체포적부심사 석방 후에도 §214의3 ②이 적용된다고 하는 평가는 논란. 정답 ③ 기준상 ⑤는 옳지 않음.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 ③번. ㉣의 두 매장에서 신용카드를 사용한 사기죄 2개는 실체적 경합, 여신전문금융업법위반(부정사용)죄는 동일 카드의 연속 사용으로 포괄일죄, 사기죄와 여전법위반죄는 보호법익이 달라 실체적 경합이다.
핵심 정리:
- ㉠ 신용카드 + 계좌이체 → 컴퓨터등사용사기 + 여전법 = 상상적 경합 (실체적 ✗).
- ㉡ 자기 계좌 인출 — 절도 ✗ / ㉢ 금전 = 장물 ✗.
- ㉣ 두 매장 카드 사용 → 사기 2개 실체적 + 여전법 포괄 + 양자 실체적 경합.
- 체포적부심 — 보증금납입 조건 석방 ✗.
- 체포적부심 석방 재체포 제한 — §214의3 ② 적용 여부 학설·판례 논의.