제10회(2021년) 변호사시험 공법 선택형 1번
문제
포괄위임금지원칙에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 국회입법에 대한 헌법 제40조와 행정입법에 대한 헌법 제75조 및 제95조의 의미를 체계적으로 살펴보면, 포괄위임금지원칙은 입법부와 행정부 사이의 권력배분의 문제이므로 법률이 대법원규칙에 입법을 위임할 경우 포괄위임금지원칙은 적용되지 않는다.
ㄴ. 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 부령을 발할 수 있는데, 법률이 부령에 입법을 위임하는 경우 대통령령에 위임하는 경우와 마찬가지로 ‘구체적으로 범위를 정하여’ 하여야 한다.
ㄷ. 지방의회는 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.
ㄹ. 행정규칙은 법규명령과 같은 엄격한 제정 및 개정절차를 요하지 아니하므로 위임입법이 제한적으로 인정되지만, 위임이 불가피하게 인정되는 경우 법률의 위임은 반드시 구체적·개별적으로 한정된 사항에 대하여 행해져야 하는 것은 아니다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄱ× ㄴ○ ㄷ○ ㄹ×)
쟁점
포괄위임금지원칙 종합: ㄱ. 대법원규칙에 입법 위임 시 포괄위임금지원칙 적용 여부, ㄴ. 부령에 위임 — "구체적으로 범위를 정하여" 요구, ㄷ. 조례에 대한 법률의 위임 — 포괄적 위임 ○ (자치권 보장), ㄹ. 행정규칙에 대한 위임 — 구체적·개별적 한정 필요 여부.
근거 법령
헌법 제75조 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.
헌법 제95조 국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.
헌법 제117조 ① 지방자치단체는 ... 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법 제75조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 대법원규칙에의 입법 위임에도 포괄위임금지원칙 적용
헌재 2014. 10. 30. 2013헌바368 결정
"포괄위임금지원칙은 국회가 행정부에 입법권을 위임할 때만 적용되는 것이 아니라, 법률이 대법원규칙에 입법을 위임하는 경우에도 국민의 기본권 보장과 권력분립의 견제와 균형 원칙에 비추어 그대로 적용된다(수권법률의 구체성 요구는 위임받는 기관의 종류와 무관)."
— 표준판례: 대법원규칙에의 입법 위임에도 포괄위임금지원칙 적용
본 지문은 대법원규칙에 위임 시 포괄위임금지원칙 적용 ✗이라 하나 판례는 적용 ○.
본 지문 → 옳지 않음 (×).
ㄴ. ○ — 부령에 위임도 "구체적으로 범위를 정하여" (대통령령과 동일)
헌법 §75 + §95 일관 해석
"헌법 §75는 대통령령에 대한 위임의 요건으로 '구체적으로 범위를 정하여'를 명시하고 있고, §95의 부령에 대한 위임 역시 §75를 준용하여 마찬가지로 '구체적으로 범위를 정하여' 위임하여야 한다(헌재 2010. 11. 25. 2009헌바277 등)."
— 표준판례: 부령에 위임도 "구체적으로 범위를 정하여" (대통령령과 동일)
본 지문 → 옳다 (○).
ㄷ. ○ — 조례에 대한 법률의 위임 — 포괄적 위임 ○
헌재 1995. 4. 20. 92헌마264·279 결정 + 일관 법리
"조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로도 족하다. 지방의회는 민주적 정당성을 지니는 주민의 대표기관이고, 헌법 §117 ①이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지에 비추어, 조례 제정권의 본질에 부합하는 포괄적 위임 허용."
— 표준판례: 조례의 공권력성
본 지문 → 옳다 (○).
ㄹ. ✗ — 행정규칙에 대한 위임은 구체적·개별적으로 한정된 사항에 한정
헌재 2014. 7. 24. 2013헌바183·202 등 일관 법리
"행정규칙은 법규명령과 같은 엄격한 제정·개정 절차를 요하지 아니하므로 위임입법이 제한적으로 인정되며, 위임이 불가피하게 인정되는 경우에도 법률의 위임은 반드시 구체적·개별적으로 한정된 사항에 대하여만 행해져야 한다(법규명령적 행정규칙은 예외적·엄격한 위임만 허용)."
— 표준판례: 행정규칙에 대한 위임은 구체적·개별적으로 한정된 사항에 한정
본 지문은 구체적·개별적 한정 ✗이라 하나 판례는 반드시 ○.
본 지문 → 옳지 않음 (×).
결론
정답은 ④번 — ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×).
핵심 정리:
- 대법원규칙에의 위임도 포괄위임금지원칙 적용 ○.
- 부령에 위임도 대통령령과 동일 — "구체적으로 범위를 정하여".
- 조례에 대한 위임 — 포괄적 위임 ○ (지방자치권 보장).
- 행정규칙에 대한 위임 — 구체적·개별적 한정 사항만 허용.