제10회(2021년) 변호사시험 공법 선택형 2번

문제

선거권과 선거제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 대의기관의 선출주체가 곧 대의기관의 의사결정에 대한 승인주체가 되는 것은 당연한 논리적 귀결이므로, 국민투표권자의 범위는 대통령선거권자·국회의원선거권자와 일치하여야 한다.
② 임기만료에 따른 비례대표국회의원선거에서 정당에 배분된 비례대표국회의원의석수가 그 정당이 추천한 비례대표국회의원후보자수를 넘는 때에는 그 넘는 의석은 공석으로 한다.
③ 국립대학의 장 후보자 선정을 직접선거의 방법으로 실시하기로 해당 대학 교원의 합의가 있는 경우 그 선거관리를 선거관리위원회에 의무적으로 위탁시키는 ｢교육공무원법｣ 조항은, 선거의 공정성과 선거에 관한 모든 사항을 선거관리위원회에 위탁하는 것이 아니라 선거관리만을 위탁하는 것이고 그 외 선거권·피선거권·선출방식 등은 여전히 대학이 자율적으로 정할 수 있는 점 등을 고려할 때 대학의 자율의 본질적인 부분을 침해하였다고 볼 수 없다.
④ 사법적인 성격을 지니는 농업협동조합의 조합장선거에서 조합장을 선출하거나 조합장으로 선출될 권리, 조합장선거에서 선거운동을 하는 것은 헌법에 의하여 보호되는 선거권의 범위에 포함되지 않는다.
⑤ 헌법재판소는 대통령선거와 국회의원선거에서 확성장치의 사용과 관련하여 확성장치의 수만 규정하고 있을 뿐 확성장치의 소음규제기준을 마련하고 있지 아니한 ｢공직선거법｣ 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해한다고 하였다.

정답

5번

해설

정답: 5번

쟁점

선거권과 선거제도 — 국민투표권자의 범위(①), 비례대표 의석수 초과 시 공석 처리(②), 국립대 총장 직선 선거관리 선관위 의무위탁(③), 농협 조합장선거권의 헌법상 선거권성(④), 선거운동 확성장치 소음 규제기준 미비와 환경권(⑤). 옳지 않은 것은 ⑤.

각 지문 검토

① ○ — 국민투표권자의 범위는 대의기관 선거권자와 일치하여야 한다
헌재 2014. 7. 24. 2009헌마256·2010헌마394(병합)(결정요지 마)
"헌법 제72조의 중요정책 국민투표와 헌법 제130조의 헌법개정안 국민투표는 대의기관인 국회와 대통령의 의사결정에 대한 국민의 승인절차에 해당한다. 대의기관의 선출주체가 곧 대의기관의 의사결정에 대한 승인주체가 되는 것은 당연한 논리적 귀결이다. 재외선거인은 대의기관을 선출할 권리가 있는 국민으로서 … 국민투표권자에는 재외선거인이 포함된다고 보아야 한다."

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국민투표권자 범위 = 대통령·국회의원 선거권자와 일치

본 지문 → 옳다. 국민투표는 대의기관의 의사결정에 대한 국민의 승인절차이므로 그 선출주체와 승인주체가 일치하여야 하고, 국민투표권자의 범위는 대통령·국회의원 선거권자와 일치하여야 한다.

② ○ — 비례대표 의석수가 후보자수를 넘으면 그 초과 의석은 공석으로 한다
공직선거법 제189조(비례대표국회의원의석의 배분과 당선인의 결정ㆍ공고ㆍ통지) ⑤ 정당에 배분된 비례대표국회의원의석수가 그 정당이 추천한 비례대표국회의원후보자수를 넘는 때에는 그 넘는 의석은 공석으로 한다.

— 국가법령정보센터 · 공직선거법 제189조

본 지문 → 옳다. 지문은 공직선거법 제189조 제5항의 내용을 그대로 옮긴 것이다(승계가 아니라 공석 처리).

③ ○ — 국립대 총장 직선의 선거관리를 선관위에 의무위탁한 것은 대학의 자율을 침해하지 않는다
헌재 2006. 4. 27. 2005헌마1047·1048(병합)(결정요지 6)
"… 선거에 관한 모든 사항을 선거관리위원회에 위탁하는 것이 아니라 선거관리만을 위탁하는 것이고 그 외 선거권, 피선거권, 선출방식 등은 여전히 대학이 자율적으로 정할 수 있는 점 등을 고려하면, 교육공무원법 제24조의3 제1항이 매우 자의적인 것으로서 합리적인 입법한계를 일탈하였거나 대학의 자율의 본질적인 부분을 침해하였다고 볼 수 없다."

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위원회에 의한 국립대총장선출과 대학의 자치

본 지문 → 옳다. 선거관리만을 위탁할 뿐 선거권·피선거권·선출방식 등은 대학이 자율적으로 정할 수 있으므로 대학 자율의 본질적 부분을 침해하지 않는다.

④ ○ — 농협 조합장선거에서 선출·선거운동은 헌법상 선거권의 범위에 포함되지 않는다
헌재 2012. 2. 23. 2011헌바154(이유 3.가.(2)(가))
"… 이처럼 사법적인 성격을 지니는 농협의 조합장선거에서 조합장을 선출하거나 조합장으로 선출될 권리, 조합장선거에서 선거운동을 하는 것은 헌법에 의하여 보호되는 선거권의 범위에 포함되지 않는다."

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 지역농협 조합장선거권의 헌법상 선거권 보호범위 포함 여부(소극)

본 지문 → 옳다. 농협은 기본적으로 사법인이므로 그 조합장선거에서의 선출·피선출·선거운동은 헌법 제24조가 보장하는 선거권의 보호범위에 포함되지 않는다. 이 판례는 제5회 공법 제12번, 제14회 공법 제20번에서도 출제되었습니다.

⑤ ✗ — 확성장치 소음 규제기준 미비는 ‘과소보호금지원칙’ 위반으로 환경권을 침해한다 (정답)
헌재 2019. 12. 27. 2018헌마730(결정요지 가)
"국가가 국민의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리에 대한 보호의무를 다하지 않았는지 여부를 헌법재판소가 심사할 때에는 … 이른바 ‘과소보호금지원칙’의 위반 여부를 기준으로 삼아야 한다. … 확성장치의 최고출력 내지 소음 규제기준에 관한 규정을 두지 아니한 것은, 헌법 제35조 제3항에 비추어 … 국가의 기본권 보호의무를 과소하게 이행한 것으로서, 청구인의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해하므로 헌법에 위반된다."

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 선거운동과정의 소음과 환경권

본 지문 → 옳지 않음(정답). 헌재는 확성장치 소음 규제기준 미비를 과잉금지원칙이 아니라 국가의 기본권 보호의무 위반 여부를 심사하는 과소보호금지원칙 위반으로 보아 환경권 침해를 인정하고 헌법불합치 결정을 하였다. 지문은 심사기준을 “과잉금지원칙에 위배되어”라고 하여 틀렸다(자유권 제한이 아니라 보호의무의 과소이행이 문제된 사안).

결론

옳지 않은 것은 ⑤. 확성장치 소음 규제기준 미비 사건은 국가의 기본권 보호의무 이행 여부가 문제된 것으로 과소보호금지원칙으로 심사되며, 과잉금지원칙으로 심사된 것이 아니다. ①(국민투표권자 범위)·②(비례대표 공석)·③(국립대 총장 선거관리 위탁)·④(농협 조합장선거권)는 모두 옳다.