제10회(2021년) 변호사시험 공법 선택형 3번
문제
헌법재판의 가처분에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 가처분심판에서 6명의 재판관이 출석하여 4명의 재판관이 인용의견을 냈다면 가처분심판 인용결정이 내려진다.
- ② ｢헌법재판소법｣은 정당해산심판과 권한쟁의심판에 대해서 명문으로 가처분제도를 두고 있다.
- ③ 헌법재판소는 가처분심판의 인용결정을 전원재판부에서만 하였다.
- ④ 본안심판이 부적법하거나 이유 없음이 명백한 경우에는 가처분을 인용할 수 없다.
- ⑤ 법령의 효력을 정지시키는 가처분은 비록 일반적인 보전의 필요성이 인정된다고 하더라도 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에는 인용되어서는 아니 된다.
정답
1번
해설
정답: 1번 (옳지 않음)
쟁점
헌법재판 가처분 종합: ① 6명 출석 + 4명 인용 → 가처분 인용 결정 가부 — 6명 이상 출석 + 출석 과반수 인용 (정답), ② 헌재법은 정당해산·권한쟁의에 명문 가처분제도, ③ 가처분 인용은 전원재판부에서만, ④ 본안 부적법·이유 없음 명백 → 가처분 인용 ✗, ⑤ 법령 효력 정지 가처분 — 공공복리 중대한 영향 시 인용 ✗.
근거 법령
헌법재판소법 제57조(가처분) 헌법재판소는 정당해산심판의 청구를 받은 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고시까지 피청구인의 활동을 정지하는 결정을 할 수 있다.
헌법재판소법 제65조(가처분) 헌법재판소가 권한쟁의심판의 청구를 받았을 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고 시까지 심판 대상이 된 피청구인의 처분의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있다.
헌법재판소법 제23조 ② 재판부는 종국심리에 관여한 재판관 과반수의 찬성으로 사건에 관한 결정을 한다. 다만, 법률 위헌결정·탄핵·정당해산·헌법소원 인용 결정 등은 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제57조
각 지문 검토
① ✗ — 가처분 인용 = 출석 재판관 과반수 (6명 출석 + 4명 인용 → 인용) — 본 지문 자체는 옳다 (정답으로 표시되었으나 해석 주의)
헌법재판소법 §23 ②의 가처분 정족수
"가처분심판의 인용결정은 §23 ②의 일반정족수 — 종국심리에 관여한 재판관 과반수의 찬성. 6명의 재판관이 출석하여 4명이 인용 의견을 낸 경우는 과반수 인용으로서 가처분 인용 결정 ○. 다만 7명 이상이 심리에 관여하는 경우의 정족수 관계에서 재판관 6인 이상의 찬성이 필요한 사항(§23 ② 단서)과 구별이 필요하다.
본 지문 자체 진술은 6명 출석 + 4명 인용 → 인용 결정. 헌재 통설·실무는 과반수 인용으로 인정 ○. 본 사안에서 6명 출석은 최소 정족수(§23 ① "재판관 7인 이상의 출석")에 미달하므로 심리 개시 자체가 불가. 따라서 6명 출석에서의 가처분 인용 결정 자체가 심리정족수 미충족으로 불가능. 본 지문은 옳지 않음 (정답).
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
② ○ — 헌재법은 §57(정당해산), §65(권한쟁의)에 명문 가처분제도
헌법재판소법 §57·§65
"헌법재판소법은 §57(정당해산심판)과 §65(권한쟁의심판)에 대해서 명문으로 가처분제도를 두고 있다. 위헌법률심판·헌법소원·탄핵에는 명문 규정 ✗ — 다만 판례는 헌법소원의 경우 가처분 인정 (헌재 2000. 12. 8. 2000헌사471 등)."
본 지문 → 옳다 (○).
③ ○ — 가처분 인용 결정은 전원재판부에서만
헌법재판소법 §22 + 일관 법리
"가처분 인용 결정은 §22의 전원재판부 권한에 속하며, 지정재판부에서는 가처분 각하 결정만 가능. 헌법재판소는 가처분심판의 인용결정을 전원재판부에서만 하였다."
본 지문 → 옳다 (○).
④ ○ — 본안 부적법·이유 없음 명백 → 가처분 인용 ✗
헌재 가처분 일관 법리 (헌재 2003. 4. 24. 2003헌마113 등)
"가처분의 적법요건으로서 본안심판 청구가 부적법하거나 이유 없음이 명백한 경우에는 가처분을 인용할 수 없다(본안 부속적·임시적 처분 — 본안 무가치 시 가처분 무의미)."
— 표준판례: 본안 부적법·이유 없음 명백 → 가처분 인용 ✗
본 지문 → 옳다 (○).
⑤ ○ — 법령 효력 정지 가처분 — 공공복리 중대한 영향 시 인용 ✗
헌재 가처분 일관 법리 (헌재 2000. 12. 8. 2000헌사471 결정 등)
"법령의 효력을 정지시키는 가처분은 일반적인 보전의 필요성이 인정된다 하더라도 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에는 인용되어서는 아니 된다(가처분 인용 = 본안 결과의 사실상 선취 — 공익 형량 엄격)."
본 지문 → 옳다 (○).
결론
정답은 ①번. 심리정족수(7인 이상) 미충족으로 6명 출석만으로는 가처분 인용 결정 자체가 불가능하다.
핵심 정리:
- 가처분 인용 = 출석 7인 이상 + 과반수 인용.
- 헌재법은 §57(정당해산), §65(권한쟁의)에 명문 가처분.
- 가처분 인용 = 전원재판부에서만.
- 본안 부적법·이유 없음 명백 → 가처분 ✗.
- 법령 효력 정지 가처분 = 공공복리 중대 영향 시 ✗.