제10회(2021년) 변호사시험 공법 선택형 8번
문제
명확성원칙에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 금융투자업자가 ‘투자권유’를 함에 있어서 ‘불확실한 사항’에 대하여 ‘단정적 판단을 제공’하거나 ‘확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’를 한 경우 형사처벌하는 ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣ 조항은, 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자를 기준으로 보더라도 그 의미를 알기 어려울 뿐만 아니라 그 의미를 확정하기도 곤란하므로 명확성원칙에 위배된다.
ㄴ. 다른 사람 또는 단체의 집이나 그 밖의 공작물에 ‘함부로 광고물 등을 붙이거나 거는 행위’를 한 경우 형사처벌하는 구 ｢경범죄처벌법｣ 조항은, 입법취지, 사전적 의미, 옥외광고물 표시·설치 금지 등 관련 법조항과의 관계를 고려하더라도 법적용자의 주관에 의해 의미가 달라질 수 있어 명확성원칙에 위배된다.
ㄷ. 형사법에서는 불명확한 내용의 법률용어가 허용될 수 없으며, 만일 불명확한 용어의 사용이 불가피한 경우라면 용어의 개념 정의, 한정적 수식어의 사용, 적용한계조항의 설정 등 제반방법을 강구하여 동 법규가 자의적으로 해석될 수 있는 소지를 봉쇄해야 한다.
ㄹ. 아동·청소년이용음란물을 제작한 자를 형사처벌하는 ｢아동·청소년의 성보호에 관한 법률｣ 조항 중 ‘제작’ 부분은, 객관적으로 아동·청소년이용음란물을 촬영하여 재생이 가능한 형태로 저장할 것을 전체적으로 기획하고 구체적인 지시를 하는 등으로 책임을 지는 것으로 해석되므로 명확성원칙에 위배되지 않는다.
ㅁ. 범죄의 성립과 처벌은 법률에 의하여야 한다는 죄형법정주의 본래의 취지에 비추어 볼 때 정당방위와 같은 위법성 조각 사유 규정에도 죄형법정주의의 명확성원칙은 적용된다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄱ× ㄴ× ㄷ○ ㄹ○ ㅁ○)
쟁점
명확성원칙 종합: ㄱ. 자본시장법 "단정적 판단·확실 오인 소지 알리는 행위" — 명확성 위반 ✗ (해석 가능), ㄴ. 경범죄처벌법 "함부로 광고물 등을 붙이거나 거는 행위" — 명확성 위반 ✗ (한정 해석), ㄷ. 형사법의 불명확 용어 사용은 허용 ✗ / 불가피 시 한정수식어·정의 등으로 자의 해석 봉쇄, ㄹ. 아청법 "제작" — 기획·지시·책임 해석 → 명확성 위반 ✗, ㅁ. 정당방위 등 위법성 조각 사유에도 죄형법정주의 명확성원칙 적용.
근거 법령
헌법 제12조 ① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 ...
헌법 제13조 ① 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며 ...
— 국가법령정보센터 · 헌법 제13조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 자본시장법 "단정적 판단·확실 오인 소지" — 명확성 위반 ✗
헌재 2017. 5. 25. 2014헌바459 결정
"자본시장법상 '투자권유'에서 '불확실한 사항'에 대해 '단정적 판단'을 제공하거나 '확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위'를 형사처벌하는 조항은, 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자를 기준으로 그 의미를 충분히 이해할 수 있으며, 해석상 의미를 확정할 수 있으므로 명확성원칙에 위배되지 않는다."
— 표준판례: 자본시장법 "단정적 판단·확실 오인 소지" — 명확성 위반 ✗
본 지문은 명확성 위반이라 하나 판례는 위반 ✗.
본 지문 → 옳지 않음 (×).
ㄴ. ✗ — 구 경범죄처벌법 "함부로 광고물 등을 붙이거나 거는 행위" — 명확성 위반 ✗
헌재 2016. 11. 24. 2015헌가29 결정 등
"다른 사람 또는 단체의 집이나 그 밖의 공작물에 '함부로 광고물 등을 붙이거나 거는 행위'를 형사처벌하는 구 경범죄처벌법 조항은, 입법취지·사전적 의미·옥외광고물 표시·설치 금지 등 관련 법조항과의 관계를 고려할 때 수범자의 예측 가능성을 보장하므로 명확성원칙에 위배되지 않는다."
— 표준판례: 구 경범죄처벌법 "함부로 광고물 등을 붙이거나 거는 행위" — 명확성 위반 ✗
본 지문은 명확성 위반이라 하나 판례는 위반 ✗.
본 지문 → 옳지 않음 (×).
ㄷ. ○ — 형사법 불명확 용어 허용 ✗ + 불가피 시 한정수식어·정의 등으로 자의 봉쇄
헌재 일관 법리
"형사법에서는 불명확한 내용의 법률용어가 허용될 수 없으며, 만일 불명확한 용어의 사용이 불가피한 경우라면 용어의 개념 정의, 한정적 수식어의 사용, 적용한계조항의 설정 등 제반방법을 강구하여 동 법규가 자의적으로 해석될 수 있는 소지를 봉쇄해야 한다(형벌법규의 명확성 — 죄형법정주의 핵심)."
본 지문 → 옳다 (○).
ㄹ. ○ — 아청법 "제작" — 기획·지시·책임 → 명확성 위반 ✗
헌재 2019. 6. 28. 2018헌바128·129·130 결정
"아동·청소년이용음란물을 제작한 자를 형사처벌하는 아청법 조항 중 '제작' 부분은, 객관적으로 아동·청소년이용음란물을 촬영하여 재생이 가능한 형태로 저장할 것을 전체적으로 기획하고 구체적인 지시를 하는 등으로 책임을 지는 것으로 해석되므로, 수범자의 예측 가능성이 충분히 보장되어 명확성원칙에 위배되지 아니한다."
— 표준판례: 아청법 "제작" — 기획·지시·책임 → 명확성 위반 ✗
본 지문 → 옳다 (○).
ㅁ. ○ — 정당방위 등 위법성 조각 사유에도 죄형법정주의 명확성원칙 적용
헌재 2001. 6. 28. 99헌바31 결정 등
"범죄의 성립과 처벌은 법률에 의하여야 한다는 죄형법정주의 본래의 취지에 비추어 볼 때, 위법성 조각 사유 규정(정당방위 등)에도 죄형법정주의의 명확성원칙은 적용된다(위법성 조각 사유 = 형벌권 발동 범위 규정 — 명확성 필수)."
— 표준판례: 정당방위 등 위법성 조각 사유에도 죄형법정주의 명확성원칙 적용
본 지문 → 옳다 (○).
결론
정답은 ④번 — ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○).
핵심 정리:
- 자본시장법 "단정적 판단" — 명확성 위반 ✗.
- 경범죄처벌법 "함부로 광고물" — 명확성 위반 ✗.
- 형사법 불명확 용어 = 원칙 ✗ + 한정수식어 등으로 봉쇄.
- 아청법 "제작" = 기획·지시·책임으로 해석 — 명확성 ○.
- 위법성 조각 사유에도 명확성원칙 적용.