제10회(2021년) 변호사시험 공법 선택형 11번
문제
부작위에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ｢국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률｣ 조항이 등록포로 등의 예우의 신청, 기준, 방법 등에 필요한 사항을 대통령령으로 정한다고 규정하고 있어 대통령령을 제정할 의무가 있음에도, 그 의무가 상당기간 동안 불이행되고 있고 이를 정당화할 이유도 찾아보기 어려운 경우, 이러한 행정입법부작위는 헌법에 위반된다.
ㄴ. ｢주민등록법｣에서 주민등록번호의 부여에 관한 규정을 두고 있으나 주민등록번호의 잘못된 이용에 대비한 ‘주민등록번호 변경’에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않은 것이 헌법에 위반된다는 이유로 그 위헌확인을 구하는 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항의 헌법소원심판청구는 진정입법부작위를 다투는 청구이다.
ㄷ. ｢의료법｣에서 치과의사로서 전문의의 자격인정 및 전문과목에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 위임하고 있고, 대통령령은 전문의자격시험의 방법 등 필요한 사항을 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있음에도 위 대통령령에 따른 시행규칙의 입법을 하지 않고 있는 것은 진정입법부작위에 해당하므로, 이 부분에 대한 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항의 헌법소원심판청구는 청구기간의 제한을 받지 않는다.
ㄹ. 일본국에 대한 일본군위안부의 배상청구권이 한일청구권협정에 의하여 소멸되었는지 여부에 관한 한·일 양국 간 해석상 분쟁을 위 협정이 정한 절차에 따라 해결하지 아니하고 있는 행정권력의 부작위가 위헌인지 여부와 관련하여, 헌법 제10조의 국민의 인권을 보장할 의무, 제2조 제2항의 재외국민 보호의무, 헌법 전문은 국가의 국민에 대한 일반적·추상적 의무를 선언한 것이거나 국가의 기본적 가치질서를 선언한 것일 뿐이어서, 이들 조항 자체로부터 국가의 국민에 대한 구체적인 작위의무가 나올 수 없다고 할 것이다.
ㅁ. ｢산업재해보상보험법｣ 및 ｢근로기준법 시행령｣은 ｢근로기준법｣과 같은 법 시행령에 의하여 근로자의 평균임금을 산정할 수 없는 경우 노동부장관으로 하여금 평균임금을 정하여 고시하도록 하고 있는데, 노동부장관은 그 취지에 따라 평균임금을 정하여 고시할 행정입법의무가 있으며, 이는 헌법적 의무라고 보아야 한다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄱ○ ㄴ× ㄷ○ ㄹ× ㅁ○)
쟁점
부작위 종합: ㄱ. 국군포로법 대통령령 미제정 → 행정입법부작위 위헌, ㄴ. 주민등록번호 변경 규정 부재 위헌확인 — 부진정 입법부작위 (진정 ✗), ㄷ. 치과 전문의 자격 시행규칙 미제정 — 진정 입법부작위 → 청구기간 제한 ✗, ㄹ. 일본군위안부 배상 협정 분쟁 미해결 — §10, §2 ②, 전문 → 구체적 작위의무 도출 ○ (지문은 ✗라 함 → 옳지 않음), ㅁ. 산재법 평균임금 고시 미정 → 노동부장관 헌법적 의무.
근거 법령
헌법재판소법 제68조 ①(헌법소원심판의 청구) 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 ... 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
헌법 제2조 ② 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다.
헌법 제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제68조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 국군포로법 대통령령 미제정 → 행정입법부작위 위헌
헌재 2018. 5. 31. 2016헌마626 결정
"국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률 조항이 등록포로 등의 예우 신청·기준·방법 등에 필요한 사항을 대통령령으로 정한다고 규정하여 대통령령 제정의무가 있음에도, 그 의무가 상당기간 동안 불이행되고 있고 이를 정당화할 이유도 찾기 어려운 경우, 행정입법부작위는 헌법에 위반된다."
— 표준판례: 국군포로법 대통령령 미제정 → 행정입법부작위 위헌
본 지문 → 옳다 (○).
ㄴ. ✗ — 주민등록번호 변경 규정 부재 — 부진정 입법부작위 (진정 ✗)
헌재 2015. 12. 23. 2013헌바68·2014헌마449 결정
"주민등록법에서 주민등록번호 부여에 관한 규정을 두면서도 변경에 관해 규정을 두지 않은 것이 위헌이라는 청구는, 불완전·불충분한 규정에 대한 다툼이므로 부진정 입법부작위에 해당. 진정 입법부작위를 다투는 청구가 아니다."
— 표준판례: 주민등록번호 변경 · 표준판례: 주민등록번호 변경 규정 부재 — 부진정 입법부작위 (진정 ✗)
본 지문은 진정 입법부작위라 하나 판례는 부진정.
본 지문 → 옳지 않음 (×).
ㄷ. ○ — 치과 전문의 자격 시행규칙 미제정 → 진정 입법부작위 — 청구기간 제한 ✗
헌재 1998. 7. 16. 96헌마246 결정
"의료법에서 치과의사로서 전문의 자격인정 및 전문과목 사항을 대통령령에 위임하고, 대통령령은 보건복지부령에 위임하고 있음에도 시행규칙을 제정하지 않고 있는 것은 진정 입법부작위에 해당. 진정 입법부작위에 대한 헌법소원은 청구기간의 제한을 받지 아니한다."
— 표준판례: 행정입법부작위의 공권력성 · 표준판례: 행정입법 부작위 — 헌법소원 대상 ○
본 지문 → 옳다 (○).
ㄹ. ✗ — 일본군위안부 배상 협정 분쟁 미해결 — §10, §2 ②, 전문 → 구체적 작위의무 ○
헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788 결정
"일본군위안부의 배상청구권이 한일청구권협정에 의하여 소멸되었는지 여부에 관한 한·일 양국 간 해석상 분쟁을 해결하지 아니하고 있는 행정권력의 부작위에 대해, 헌법 §10의 국민의 인권보장 의무, §2 ②의 재외국민 보호의무, 전문의 가치질서는 국가의 국민에 대한 구체적인 작위의무의 헌법적 근거가 된다고 인정. 작위의무가 도출된다."
— 표준판례: 헌법 제10조의 의미 · 표준판례: 국가의 외교행위에 대한 사법심사 · 표준판례: 헌법전문 + 임시정부 법통 계승 — 일제강점기 피해 회복은 현 정부의 근본적 보호의무
본 지문은 작위의무 도출 ✗이라 하나 판례는 도출 ○.
본 지문 → 옳지 않음 (×).
ㅁ. ○ — 산재법 평균임금 고시 미정 → 노동부장관 헌법적 의무
헌재 2002. 7. 18. 2000헌마707 결정
"산업재해보상보험법 및 근로기준법 시행령은 근로기준법·시행령에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우 노동부장관으로 하여금 평균임금을 정하여 고시하도록 하고 있는데, 노동부장관은 그 취지에 따라 평균임금을 정하여 고시할 행정입법의무가 있으며 이는 헌법적 의무에 해당한다."
— 표준판례: 평균임금결정· 고시부작위
본 지문 → 옳다 (○).
결론
정답은 ②번 — ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○).
핵심 정리:
- 국군포로법 대통령령 미제정 → 행정입법부작위 위헌.
- 주민등록번호 변경 규정 부재 → 부진정 입법부작위.
- 치과 전문의 시행규칙 미제정 → 진정 입법부작위, 청구기간 ✗.
- 위안부 협정 분쟁 미해결 → §10·§2 ②·전문 → 작위의무 ○.
- 산재법 평균임금 고시 미정 → 노동부장관 헌법적 의무.