제10회(2021년) 변호사시험 공법 선택형 15번
문제
대통령과 행정부에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 국무총리는 헌법상 대통령의 보좌기관으로서 행정각부를 통할한다는 점 등을 고려할 때, 국무총리의 소재지는 헌법적으로 중요한 기본적 사항이라 보아야 하고, 국무총리가 서울에 소재해야 한다는 규범에 대한 국민적 의식이 형성되었다고 할 수 있으므로 이러한 관습헌법의 존재를 인정할 수 있다.
- ② 중앙행정기관의 장은 법률에서 위임한 사항이나 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항을 규정한 대통령령·총리령·부령·훈령·예규·고시 등이 제정·개정 또는 폐지되었을 때에는 10일 이내에 이를 국회 소관 상임위원회에 제출하여야 한다.
- ③ 성질상 정부의 구성단위인 중앙행정기관이라 할지라도 법률상 그 기관의 장이 국무위원이 아니라든가 또는 국무위원이라 하더라도 그 소관사무에 관하여 부령을 발할 권한이 없다면, 그 기관은 헌법이 규정하는 실정법적 의미의 행정각부로 볼 수 없다.
- ④ 대통령이 계엄을 선포하였을 때에는 지체 없이 국회에 통고하여야 하며, 국회가 폐회 중일 때에는 대통령은 지체 없이 국회에 집회를 요구하여야 한다.
- ⑤ 헌법이 감사원을 독립된 외부감사기관으로 정하고 있는 취지, 국가기능의 총체적 극대화를 위하여 중앙정부와 지방자치단체는 서로 행정기능과 행정책임을 분담하면서 중앙행정의 효율성과 지방행정의 자주성을 조화시켜 국민과 주민의 복리증진이라는 공동목표를 추구하는 협력관계에 있다는 점에 비추어 보면, 감사원은 지방자치단체의 자치사무에 대해 합법성 감사뿐만 아니라 합목적성 감사도 실시할 수 있다.
정답
1번
해설
정답: 1번 (옳지 않음)
쟁점
대통령·행정부 종합: ① 국무총리 서울 소재 관습헌법 ✗ (정답), ② 대통령령·총리령·부령 등 제정 시 10일 이내 국회 상임위 제출, ③ 행정각부 = 국무위원 + 부령 발할 권한, ④ 계엄 선포 후 국회 통고 + 폐회 중 집회 요구, ⑤ 감사원 — 지자체 자치사무 합법성 + 합목적성 감사 ○.
근거 법령
헌법 제86조 ② 국무총리는 대통령을 보좌하며, 행정에 관하여 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할한다.
헌법 제77조 ④ 계엄을 선포한 때에는 대통령은 지체 없이 국회에 통고하여야 한다.
국회법 제98조의2 중앙행정기관의 장은 법률에서 위임한 사항이나 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항을 규정한 대통령령·총리령·부령·훈령·예규·고시 등이 제정·개정 또는 폐지되었을 때에는 10일 이내에 이를 국회 소관 상임위원회에 제출하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법 제86조
각 지문 검토
① ✗ — 국무총리 서울 소재 관습헌법 ✗ (정답)
헌재 2005. 11. 24. 2005헌마579 결정
"국무총리의 소재지가 어디인지가 헌법적으로 중요한 기본적 사항이라고 할 수 없으며, 국무총리가 서울에 소재해야 한다는 규범에 대한 국민적 의식이 형성되었다고 할 수도 없으므로, 그러한 관습헌법의 존재를 인정할 수 없다. (수도가 서울이라는 관습헌법은 인정 ○ — 2004헌마554, 그러나 국무총리 소재지는 ✗)."
— 표준판례: 관습헌법 · 표준판례: 입법권 행사와 적법절차원칙에서 도출되는 청문권：행정중심복합도시 사례
본 지문은 국무총리 서울 소재 관습헌법 ○이라 하나 판례는 ✗.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
② ○ — 법령 제·개·폐 시 10일 이내 국회 상임위 제출
국회법 §98의2 ①
"중앙행정기관의 장은 법률에서 위임한 사항이나 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항을 규정한 대통령령·총리령·부령·훈령·예규·고시 등이 제정·개정 또는 폐지되었을 때에는 10일 이내에 이를 국회 소관 상임위원회에 제출하여야 한다."
본 지문 → 옳다 (○).
③ ○ — 행정각부 = 국무위원 + 부령 발할 권한
헌재 1994. 4. 28. 89헌마221 결정
"성질상 정부의 구성단위인 중앙행정기관이라 할지라도 법률상 그 기관의 장이 국무위원이 아니라든가 또는 국무위원이라 하더라도 그 소관사무에 관하여 부령을 발할 권한이 없다면, 그 기관은 헌법이 규정하는 실정법적 의미의 행정각부로 볼 수 없다(행정각부의 두 요건 — 국무위원 + 부령 발할 권한)."
— 표준판례: 국무총리의 헌법상의 지위 · 표준판례: 헌법재판소법 제68조 제1항과 같은 조 제2항 헌법소원심판의 법적 성격 및 관계
본 지문 → 옳다 (○).
④ ○ — 계엄 선포 → 국회 통고 + 폐회 중 집회 요구
헌법 §77 ④·⑤ + 계엄법 §4
"대통령이 계엄을 선포하였을 때에는 지체 없이 국회에 통고하여야 하며, 국회가 폐회 중일 때에는 대통령은 지체 없이 국회에 집회를 요구하여야 한다(국회 통제권 보장)."
본 지문 → 옳다 (○).
⑤ ○ — 감사원 — 지자체 자치사무 합법성 + 합목적성 감사 ○
헌재 2008. 5. 29. 2005헌라3 결정
"헌법이 감사원을 독립된 외부감사기관으로 정하고 있는 취지, 국가기능의 총체적 극대화를 위해 중앙정부와 지방자치단체는 서로 행정기능과 행정책임을 분담하면서 중앙행정의 효율성과 지방행정의 자주성을 조화시켜 국민·주민의 복리증진이라는 공동목표를 추구하는 협력관계에 있다는 점에 비추어, 감사원은 지방자치단체의 자치사무에 대해 합법성 감사뿐만 아니라 합목적성 감사도 실시할 수 있다."
본 지문 → 옳다 (○).
결론
정답은 ①번. 국무총리의 소재지는 헌법적으로 중요한 기본적 사항이 아니며, 국무총리가 서울에 소재해야 한다는 규범에 대한 국민적 의식도 형성되었다고 볼 수 없으므로 관습헌법의 존재를 인정할 수 없다.
핵심 정리:
- 국무총리 서울 소재 관습헌법 ✗.
- 법령 제·개·폐 → 10일 이내 국회 상임위 제출.
- 행정각부 = 국무위원 + 부령 발할 권한.
- 계엄 선포 → 국회 통고 + 폐회 중 집회 요구.
- 감사원 지자체 자치사무 = 합법성 + 합목적성 감사 ○.