제10회(2021년) 변호사시험 공법 선택형 17번
문제
｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항의 헌법소원심판청구에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 청구인의 구체적인 기본권 침해와 무관하게 법률 등 공권력이 헌법에 합치하는지 여부를 추상적으로 심판하고 통제하는 절차이다.
ㄴ. 행정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 청구기각의 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우에, 그 행정처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 그 재판 자체가 취소되지 않더라도 당해 행정처분은 헌법소원심판의 대상이 된다.
ㄷ. 일반적으로 수혜적 법령의 경우에는 수혜범위에서 제외된 자가 자신이 평등원칙에 반하여 수혜대상에서 제외되었다는 주장을 하거나, 비교집단에게 혜택을 부여하는 법령이 위헌이라고 선고되어 그러한 혜택이 제거된다면 비교집단과의 관계에서 자신의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있는 때에는 자기관련성을 인정할 수 있다.
ㄹ. 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말하므로, 법규범이 정하고 있는 법률효과가 구체적으로 발생함에 있어 사인의 행위를 요건으로 하고 있다고 한다면 직접성이 인정되지 아니한다.
ㅁ. 권리보호이익은 소송제도에 필연적으로 내재하는 요청으로 헌법소원제도의 목적상 필수적인 요건이라고 할 것이어서,
헌법소원심판청구의 적법요건 중의 하나로 권리보호이익을 요구하는 것이 청구인의 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수는 없다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄱ× ㄴ× ㄷ○ ㄹ× ㅁ○)
쟁점
§68 ① 헌법소원심판청구 종합: ㄱ. §68 ① 헌법소원 = 구체적 기본권 침해 전제 (추상적 통제 ✗), ㄴ. 행정소송 청구기각 확정 후 — 재판 자체 취소 ✗ 시 그 행정처분 헌법소원 대상 ✗, ㄷ. 수혜적 법령에서 수혜 제외자의 자기관련성 — 위헌선고로 혜택 제거 시 법적 지위 상대적 향상 — 자기관련성 ○, ㄹ. 기본권침해의 직접성 — 집행행위 없이 법률 자체로 효과 발생 + 사인 행위 매개 시 직접성 ✗는 반드시 ✗는 아님 (예외 ○), ㅁ. 권리보호이익 요구 — 재판 받을 권리 침해 ✗.
근거 법령
헌법재판소법 제68조 ①(헌법소원심판의 청구) 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 ... 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제68조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — §68 ① 헌법소원 = 구체적 기본권 침해 전제 (추상적 통제 ✗)
헌재 일관 법리
"§68 ①의 헌법소원심판은 공권력 행사·불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자가 청구하는 구체적 권리구제 절차이다. 추상적 규범통제가 아니라 구체적 기본권 침해를 다투는 절차."
본 지문은 추상적 통제라 하나 판례는 구체적 침해 전제.
본 지문 → 옳지 않음 (×).
ㄴ. ✗ — 행정소송 청구기각 확정 후 재판 취소 ✗ 시 — 행정처분 헌법소원 대상 ✗
헌재 2003. 4. 24. 2003헌마211 결정 등 일관 법리
"행정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 청구기각 판결이 확정되어 더 이상 다툴 수 없는 경우, 그 행정처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판 자체가 취소되지 않는 한 그 행정처분 자체에 대한 헌법소원은 부적법하다(법원의 재판은 §68 ① 헌법소원 대상에서 제외 — 행정처분 헌법소원 대상 ✗)."
— 표준판례: 행정소송 청구기각 확정 후 재판 취소 ✗ 시 — 행정처분 헌법소원 대상 ✗
본 지문은 재판 취소 ✗ 시에도 헌법소원 대상 ○이라 하나 판례는 ✗.
본 지문 → 옳지 않음 (×).
ㄷ. ○ — 수혜적 법령 — 수혜 제외자의 자기관련성 ○
헌재 2018. 6. 28. 2017헌마238 결정 등 일관 법리
"수혜적 법령의 경우에는 수혜범위에서 제외된 자가 자신이 평등원칙에 반하여 수혜대상에서 제외되었다는 주장을 하거나, 비교집단에게 혜택을 부여하는 법령이 위헌이라고 선고되어 그러한 혜택이 제거된다면 비교집단과의 관계에서 자신의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있는 때에는 자기관련성을 인정할 수 있다."
— 표준판례: 수혜적 법령 — 수혜 제외자의 자기관련성 ○
본 지문 → 옳다 (○).
ㄹ. ✗ — 기본권침해의 직접성 — 사인 행위 매개 시에도 직접성 인정 예외 ○
헌재 일관 법리
"기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유 제한·의무 부과·권리 박탈이 생긴 경우를 말한다. 법규범이 정하고 있는 법률효과가 사인의 행위를 요건으로 하더라도, 사인의 행위가 사실상 강제되거나 법률효과 발생에 보조적·부수적인 경우에는 직접성이 인정될 수 있다."
본 지문은 사인 행위 매개 시 직접성 ✗ (일률적)이라 하나 판례는 예외 ○.
본 지문 → 옳지 않음 (×).
ㅁ. ○ — 권리보호이익 요구 — 재판 받을 권리 침해 ✗
헌재 일관 법리 (헌재 2001. 9. 27. 2001헌마152 등)
"권리보호이익은 소송제도에 필연적으로 내재하는 요청으로 헌법소원제도의 목적상 필수적인 요건. 헌법소원심판청구의 적법요건 중의 하나로 권리보호이익을 요구하는 것이 청구인의 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수는 없다."
— 표준판례: 청구기간의 의의 · 표준판례: 권리보호이익의 의의
본 지문 → 옳다 (○).
결론
정답은 ④번 — ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○).
핵심 정리:
- §68 ① 헌법소원 = 구체적 침해 전제 (추상적 ✗).
- 행정소송 청구기각 확정 후 → 행정처분 헌법소원 대상 ✗.
- 수혜적 법령 — 수혜 제외자 자기관련성 ○.
- 직접성 = 원칙 법률 자체 + 사인 행위 매개 시도 예외 ○.
- 권리보호이익 요구 → 재판 받을 권리 침해 ✗.