제10회(2021년) 변호사시험 공법 선택형 22번
문제
법률유보의 원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 기본권 제한에 관한 법률유보의 원칙은 ‘법률에 근거한 규율’뿐만 아니라 ‘법률에 의한 규율’을 요청하는 것이므로, 기본권의 제한에는 법률의 근거가 필요할 뿐만 아니라 기본권 제한의 형식도 법률의 형식일 것을 요한다.
- ② 법률유보의 원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포한다.
- ③ 위임입법에 있어 급부행정 영역에서는 기본권침해 영역보다는 위임의 구체성의 요구가 다소 약화되어도 무방하며, 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상될 때에는 위임의 명확성의 요건이 완화된다.
- ④ 법률이 행정부가 아니거나 행정부에 속하지 않는 공법적 기관의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다.
- ⑤ 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률에 의한 위임이 없는 한 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 규정할 수는 없다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
법률유보원칙의 여러 국면을 묻는다. ①은 "법률에 근거한 규율"과 "법률에 의한 규율"의 구별로, 기본권 제한은 반드시 법률의 '형식'을 요하는 것이 아니라 법률에 '근거'를 두면 위임입법으로도 가능하다는 법리를 정반대로 서술한 함정이다(정답). ②(의회유보)·③(급부행정 위임 완화)·④(정관에의 자치법적 위임과 포괄위임금지 부적용)·⑤(시행령의 한계)은 모두 옳다.
각 지문 검토
① 법률에 근거한 규율 vs 법률에 의한 규율 — 옳지 않음 (정답)
헌재 2010. 10. 28. 2007헌마890
이 사건 지침은 군인사법 제47조의2의 위임과 군인복무규율 제29조 제2항의 재위임 및 국방교육훈련규정 제9조 제1호의 위임에 따라 제정된 것으로서 법률에 근거한 규율이라고 할 것이므로 법률유보의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법률유보원칙 — '법률에 근거한' 규율(위임입법에 의한 기본권 제한 가능)：훈련소 공중전화 사용금지 사례
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 기본권 제한에 관한 법률유보원칙은 "법률에 근거한 규율"을 요청하는 것이지 "법률에 의한 규율" 즉 반드시 법률의 형식일 것을 요청하는 것은 아니다(헌재 2004헌마190·99헌마513 등). 따라서 기본권 제한에는 법률의 근거가 필요할 뿐, 그 제한의 형식이 반드시 법률이어야 하는 것은 아니고 법률의 위임을 받은 명령·규칙 등에 의한 제한도 가능하다. 지문은 "법률에 의한 규율까지 요청하므로 제한의 형식도 법률의 형식일 것을 요한다"고 하여 법리를 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.
② 의회유보(본질사항유보) — 옳음
헌재 1999. 5. 27. 98헌바70
오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다(의회유보원칙).
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 의회유보원칙：KBS 방송수신료 사례
본 지문 → 옳음.
근거: 법률유보는 단순한 행정작용의 법률근거에 그치지 않고, 본질적·중요한 사항은 입법자가 스스로 정하여야 한다는 의회유보(본질성이론)까지 포함한다. 지문이 결정요지를 그대로 옮긴 것으로 옳다.
이 판례(98헌바70)는 제15회 공법 제15·16번, 제6회 공법 제36번 등 여러 회차에 걸쳐 반복 출제된 대표적 빈출 판례입니다.
③ 급부행정 영역에서의 위임의 구체성·명확성 완화 — 옳음
헌재 1997. 12. 24. 95헌마390
위임입법에 있어서 위임의 구체성·명확성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라서 달라진다. 즉 급부행정 영역에서는 기본권침해 영역보다는 구체성의 요구가 다소 약화되어도 무방하다고 해석되며, 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상될 때에는 위임의 명확성의 요건이 완화된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위임의 명확성과 내재적 위임 범위：포괄적 백지위임 해당 여부
본 지문 → 옳음.
근거: 위임의 구체성·명확성 요구 정도는 규율대상의 성격에 따라 달라지며, 침익적 영역보다 급부행정 영역에서 완화되고, 다양·가변적 사실관계를 규율할 때에도 완화된다. 지문이 결정요지에 부합하여 옳다.
④ 공법적 기관의 정관에의 자치법적 위임과 포괄위임금지 — 옳음
헌재 2006. 3. 30. 2005헌바31
법률이 행정부가 아니거나 행정부에 속하지 않는 공법적 기관의 정관에 특정 사항을 정할 수 있다고 위임하는 경우에는 권력분립의 원칙을 훼손할 여지가 없고 이는 자치입법에 해당되는 영역이므로, 법률이 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 헌법 제75조, 제95조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 공법적 단체 정관에의 자치법적 위임과 포괄위임금지 부적용：국가유공자단체 대의원 선출 사례
본 지문 → 옳음.
근거: 행정부에 속하지 않는 공법적 기관의 정관에 자치법적 사항을 위임하는 것은 권력분립을 훼손할 여지가 없는 자치입법 영역이므로, 헌법 제75조의 포괄위임금지가 원칙적으로 적용되지 않는다. 지문이 결정요지에 부합하여 옳다. (다만 그 사항이 국민의 권리·의무에 관한 기본적·본질적 사항이면 여전히 국회가 정하여야 한다.)
이 법리는 제6회 공법 제36번에서도 출제되었습니다(다만 그 지문은 "포괄위임금지가 원칙적으로 적용된다"고 하여 옳지 않은 지문으로 출제).
⑤ 시행령의 한계 — 옳음
대법원 2015. 8. 20. 선고 2012두23808 전원합의체 판결(판결요지 [1])
… 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있는지 등을 구체적으로 따져 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법규명령 (1)：위임입법의 한계
본 지문 → 옳음.
근거: 시행령은 모법의 위임을 받은 사항이나 법률의 집행에 필요한 세부적 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률의 위임 없이 위임의 한계를 벗어나 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 없는 새로운 내용을 규정하면 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 효력이 없다. 지문이 이 법리에 부합하여 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ① → 정답은 1번.
학습 포인트: ①의 함정은 "법률에 근거한 규율"과 "법률에 의한 규율"의 구별이다. 기본권 제한은 법률에 근거를 두면 충분하고 반드시 법률의 형식을 요하지 않으므로, 법률의 위임을 받은 명령·규칙에 의한 제한도 허용된다. ①은 여기에 "법률의 형식일 것을 요한다"는 요건을 덧붙여 법리를 뒤집었다. ②(의회유보)·③(급부행정 완화)·④(정관 자치법적 위임)·⑤(시행령 한계)는 모두 확립된 법리에 부합한다.