제10회(2021년) 변호사시험 공법 선택형 23번
문제
행정입법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 위임명령이 법률에서 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그중 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 것은 허용된다.
- ② 명령·규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었을 경우 그 명령·규칙은 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항의 헌법소원심판의 대상이 된다는 것이 헌법재판소의 입장이다.
- ③ 법령의 위임이 없음에도 법령에 규정된 처분요건에 해당하는 사항을 부령에서 변경하여 규정하였다면 그 부령의 규정은 행정청 내부의 사무처리기준 등을 정한 행정명령(행정규칙)의 성격을 지닐 뿐이다.
- ④ ｢검찰보존사무규칙｣은 ｢검찰청법｣ 제11조에 기하여 제정된 법무부령이므로, 불기소사건기록의 열람·등사의 제한을 정하고 있는 ｢검찰보존사무규칙｣ 제22조는 법규명령으로서 효력을 가진다.
- ⑤ 비상계엄지역 내에서 계엄사령관이 군사상 필요할 때 행한 언론, 출판, 집회 또는 단체행동 등 기본권 제한과 관련한 특별한 조치는 법규명령으로서 효력을 가진다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
행정입법에 관한 문제이다. ① 재위임의 허용, ② 명령·규칙의 헌법소원 대상성, ③ 법령 위임 없는 부령규정의 법적 성질, ④ 검찰보존사무규칙 제22조의 법적 성질, ⑤ 비상계엄 계엄사령관의 특별조치의 효력을 판단한다. 옳지 않은 것은 ④이다.
각 지문 검토
① 재위임의 허용 — 옳음
헌재 1996. 2. 29. 94헌마213
위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위임명령 대강 + 특정사항 재위임 — 허용
본 지문 → 옳음.
근거: 위임받은 사항을 그대로 전면 재위임할 수는 없으나, 대강을 정한 뒤 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 재위임하는 것은 허용된다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(94헌마213)는 제3회 공법 18번·제4회 공법 18번에서도 출제되었습니다.
② 명령·규칙의 헌법소원 대상성 — 옳음
헌재 1990. 10. 15. 89헌마178
… 공권력에 의한 기본권침해를 이유로 하는 헌법소원심판청구사건에 있어서 법률의 하위법규인 명령·규칙의 위헌여부심사권이 헌법재판소의 관할에 속함은 당연한 것으로서 헌법 제107조 제2항의 규정이 이를 배제한 것이라고는 볼 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법규명령의 공권력성
본 지문 → 옳음.
근거: 헌법 제107조 제2항의 명령·규칙에 대한 대법원의 최종심사권은 ‘재판의 전제가 된 경우’의 부수적 규범통제를 의미할 뿐이고, 명령·규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해된 경우에는 그 명령·규칙이 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판의 대상이 된다. 지문이 헌재의 입장에 부합한다.
이 판례(89헌마178)는 제11회 공법 18번·제13회 공법 10번에서도 출제되었습니다.
③ 법령 위임 없는 부령규정의 법적 성질 — 옳음
대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두10584 판결
법령의 위임이 없음에도 법령에 규정된 처분 요건에 해당하는 사항을 부령에서 변경하여 규정한 경우에는 그 부령의 규정은 행정청 내부의 사무처리 기준 등을 정한 것으로서 행정조직 내에서 적용되는 행정명령의 성격을 지닐 뿐 국민에 대한 대외적 구속력은 없다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법규명령 (11)：법령의 위임 없는 부령규정의 법적 성질
본 지문 → 옳음.
근거: 법령의 위임이 있어 부령에서 처분요건을 정한 경우에는 법규명령이지만, 위임이 없음에도 부령에서 처분요건을 변경하여 규정한 것은 행정명령(행정규칙)의 성격을 지닐 뿐 대외적 구속력이 없다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2011두10584)는 제6회 공법 19번에서도 출제되었습니다.
④ 검찰보존사무규칙 제22조의 법적 성질 — 옳지 않음 (정답)
대법원 1991. 4. 23. 선고 90도2945 판결
검찰보존사무규칙은 검찰청법 제11조에 기하여 제정된 법무부령이지만, 그 내용 중 검찰청 내부의 사무처리에 관한 사항을 규정한 것에 불과하므로, 불기소사건기록의 열람·등사의 제한을 정하고 있는 제22조는 행정청 내부의 사무처리 준칙을 정한 행정명령에 불과하며 법규명령으로서 효력을 가지지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 검찰보존사무규칙 §22 — 행정명령에 불과 (법규명령 ✗)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 검찰보존사무규칙이 검찰청법 제11조에 기하여 제정된 법무부령의 형식이라 하더라도, 그 제22조(불기소사건기록 열람·등사 제한)는 법령의 위임에 따른 것이 아니라 검찰 내부의 사무처리에 관한 사항을 정한 것에 불과하여 행정명령(행정규칙)일 뿐 법규명령으로서 효력을 가지지 않는다. 따라서 “법규명령으로서 효력을 가진다”는 ④는 옳지 않다.
⑤ 비상계엄 계엄사령관의 특별조치 — 옳음
헌재 1994. 6. 30. 92헌가18
비상계엄지역 내에서 계엄사령관이 군사상 필요할 때 행한 언론·출판·집회 또는 단체행동 등 기본권 제한과 관련한 특별한 조치는 법규명령으로서 효력을 가진다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 비상계엄 계엄사령관 특별조치 — 법규명령 효력
본 지문 → 옳음.
근거: 계엄법에 근거한 계엄사령관의 특별조치는 일반적·추상적 규범으로서 외부적 효력을 가지는 법규명령에 해당한다. 지문이 판례에 부합한다.
결론
옳지 않은 것은 ④ → 정답은 4번.
학습 포인트: 행정입법의 성질 판단 — 대강+특정사항 재위임은 허용(①), 명령·규칙이 직접 기본권을 침해하면 헌법소원 대상(②), 법령 위임 없는 부령의 처분요건 변경은 대외적 구속력 없는 행정규칙(③), 검찰보존사무규칙 제22조도 법무부령 형식이나 법규명령이 아닌 행정명령(④가 틀린 이유), 비상계엄 특별조치는 법규명령의 효력을 가진다(⑤).