제10회(2021년) 변호사시험 공법 선택형 24번
문제
A시는 노외주차장 건물을 신축하기 위해 도시계획시설결정을 하였고, 이어 사업시행자를 지정하고 도시계획시설사업에 관한 실시계획인가를 하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 도시계획시설사업에 관한 실시계획인가처분은 해당 사업을 구체화하여 현실적으로 실현하기 위한 형성행위에 해당한다.
ㄴ. ｢행정절차법｣은 행정계획의 수립·확정절차에 관한 법적 근거를 두고 있다.
ㄷ. 노외주차장을 도시계획시설로 결정함에 있어 A시의 형성의 재량은 무제한적인 것이 아니고, A시는 관련되는 제반 공익과 사익을 비교·형량하여야 한다.
ㄹ. 도시계획시설결정의 하자가 중대하나 명백하지 않은 경우 그 하자는 실시계획인가에 승계된다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄱ, ㄷ 옳음)
쟁점
A시 노외주차장 도시계획시설사업 종합: ㄱ. 도시계획시설사업 실시계획인가처분 — 형성행위 ○, ㄴ. 행정절차법은 행정계획 수립·확정절차 법적 근거 ✗ (별도 절차 ✗), ㄷ. 도시계획시설결정 — 형성재량 + 제반 공익·사익 비교형량 必, ㄹ. 도시계획시설결정 하자 중대·명백 ✗ → 실시계획인가에 승계 ✗ (별개 처분).
근거 법령
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제86조 ⑤(도시·군계획시설사업의 시행자) 시행자가 행정청이 아닌 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장·군수 등의 시행자 지정을 받아야 한다.
국토계획법 제88조(실시계획의 작성 및 인가) ① 도시·군계획시설사업의 시행자는 ... 실시계획을 작성하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 국토계획법 제88조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 도시계획시설사업 실시계획인가처분 — 형성행위
대법원 2014. 9. 4. 선고 2014두7565 등 일관 법리
"도시계획시설사업에 관한 실시계획인가처분은 해당 사업을 구체화하여 현실적으로 실현하기 위한 형성행위에 해당한다(인가 = 권리·의무 형성 — 보충적 효력)."
— 표준판례: 도시계획시설사업 실시계획인가처분 — 형성행위
본 지문 → 옳다 (○).
ㄴ. ✗ — 행정절차법은 행정계획 수립·확정 절차 법적 근거 ✗
행정절차법 + 일관 해석
"현행 행정절차법은 행정계획의 수립·확정 절차에 관한 일반적 법적 근거를 두고 있지 아니하다. 각 개별법(국토계획법 등)에서 행정계획 절차를 별도로 규정하며, 행정절차법은 처분·신고·행정상 입법예고·행정예고·행정지도 등을 일반적으로 규정."
본 지문은 행정절차법에 법적 근거 ○이라 하나 ✗.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ. ○ — 도시계획시설결정 — 형성재량 + 제반 공익·사익 비교형량
대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두1893 등 일관 법리
"노외주차장을 도시계획시설로 결정함에 있어 A시의 형성의 재량은 무제한적인 것이 아니고, A시는 관련되는 제반 공익과 사익을 비교·형량하여야 한다(형량명령 원칙 — 행정계획 재량의 한계)."
— 표준판례: 도시계획시설결정 — 형성재량 + 제반 공익·사익 비교형량
본 지문 → 옳다 (○).
ㄹ. ✗ — 도시계획시설결정 하자 중대·명백 ✗ → 실시계획인가에 승계 ✗
대법원 1998. 11. 13. 선고 98두17708 등 일관 법리
"도시계획시설결정과 실시계획인가는 서로 별개의 행정처분. 도시계획시설결정의 하자가 중대하나 명백하지 않은 경우 — 그 하자는 단순 취소 사유로서 무효 ✗ + 그 하자가 실시계획인가에 승계되지 아니한다(하자승계 ✗ — 별개 처분, 다만 예외적으로 동일 목적·당사자 + 결과 수인 곤란 시 승계 인정)."
— 표준판례: 도시계획시설결정 하자 중대·명백 ✗ → 실시계획인가에 승계 ✗
본 지문은 하자 승계 ○이라 하나 판례는 ✗ (원칙).
본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 ②번 (ㄱ, ㄷ 옳음).
핵심 정리:
- 도시계획시설사업 실시계획인가 = 형성행위.
- 행정절차법은 행정계획 절차 법적 근거 ✗.
- 도시계획시설결정 = 형성재량 + 공익·사익 비교형량.
- 도시계획시설결정 하자 중대·명백 ✗ → 실시계획인가에 승계 ✗.