제10회(2021년) 변호사시험 공법 선택형 26번
문제
｢공유수면 관리 및 매립에 관한 법률｣(이하, ‘공유수면법’이라 함)에 따라 A도지사는 甲에게 택지조성을 매립목적으로 하는 공유수면매립면허를 부여하였다. 甲은 당초 매립목적과 달리 조선(造船)시설용지지역으로 매립지를 이용하고자 A도지사에게 준공인가 전에 공유수면매립목적 변경신청을 하였고, 이에 A도지사는 甲의 변경신청을 승인하였다. 그런데 이 매립지의 인근에는 가공식품을 만들어 판매하고 있는 B재단법인이 있었다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① A도지사의 甲에 대한 공유수면매립면허처분 및 공유수면매립목적 변경 승인처분은 각각 강학상 허가와 강학상 특허에 해당한다.
- ② B는 공유수면매립목적 변경 승인처분으로 자신의 직원들이 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 환경상 이익을 침해받았음을 이유로 B 자신의 이름으로 그 변경 승인처분에 대하여 항고소송을 제기할 수 있다.
- ③ 공유수면매립면허처분과 관련하여 법령상 요구되는 환경영향평가를 실시하지 않은 경우 환경영향평가지역 밖에 거주하는 주민들에 대해서도 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정된다.
- ④ 해당 매립지가 귀속될 지방자치단체를 결정할 때 행정안전부장관은 관계 지방의회의 의견청취절차를 거쳐야 한다.
- ⑤ 공유수면매립면허처분 이후에 매립실시계획이 승인되면, 공유수면법에 의해 다른 법률상의 인가·허가가 의제될 수 있는데, 이 경우 의제된 인가·허가는 통상적인 인가·허가와 동일한 효력을 가진다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
택지조성 목적으로 공유수면매립면허를 받은 甲이 준공인가 전에 조선시설용지로 매립목적 변경승인을 받은 사례(대법원 2010두2005 수녀원 사건)이다. ① 매립면허와 매립목적 변경승인의 법적 성질, ② 인근 재단법인 B의 환경상 이익을 이유로 한 원고적격, ③ 환경영향평가 미실시와 평가지역 밖 주민의 원고적격, ④ 매립지가 귀속될 지방자치단체 결정 절차, ⑤ 매립실시계획 승인에 따른 인허가 의제의 효력을 검토한다.
근거 법령
지방자치법 제5조(지방자치단체의 명칭과 구역) ④ … 다음 각 호의 지역이 속할 지방자치단체는 … 행정안전부장관이 결정한다. 1. 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」에 따른 매립지 … ⑦ 행정안전부장관은 … 이의가 제기된 경우 … 지방자치단체중앙분쟁조정위원회의 심의·의결에 따라 … 결정 …
— 국가법령정보센터 · 지방자치법 제5조
각 지문 검토
① 공유수면매립면허와 매립목적 변경승인은 모두 강학상 특허(재량행위)이다
대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두2005 판결(판결요지 [2])
매립목적 변경 승인은 원래의 공유수면매립 승인을 한 행정청이 매립지의 상황, 매립사업의 내용과 진행 정도, 변경되는 매립목적의 내용 … 등 여러 사정을 참작하여 승인을 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유수면매립목적 변경승인의 법적 성격(=재량행위)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 공유수면매립면허는 상대방에게 공유수면을 매립할 권리를 새로 설정하여 주는 설권행위로서 강학상 특허에 해당하고, 매립목적 변경승인 역시 위 판례와 같이 재량행위인 특허적 처분이다. 따라서 매립면허를 “강학상 허가”라고 한 ①은 옳지 않다(둘 다 강학상 특허이다).
② 재단법인 B는 그 직원의 환경상 이익을 이유로 항고소송을 제기할 수 없다
대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두2005 판결(판결요지 [1])
… 공유수면매립목적 변경 승인처분으로 甲 수녀원에 소속된 수녀 등이 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 환경상 이익을 침해받는다고 하더라도 이를 가리켜 곧바로 甲 수녀원의 법률상 이익이 침해된다고 볼 수 없고, 자연인이 아닌 甲 수녀원은 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 이익을 향수할 수 있는 주체가 아니므로 … 甲 수녀원에 처분의 무효 확인을 구할 원고적격이 없다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 원고적격 (9)：법인의 법률상 이익
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 쾌적한 환경에서 생활할 환경상 이익은 자연인이 누리는 것이고, 자연인이 아닌 재단법인은 그 주체가 될 수 없다. 따라서 B는 그 직원들의 환경상 이익이 침해되었음을 이유로 B 자신의 이름으로 항고소송을 제기할 원고적격이 없다.
③ 환경영향평가지역 밖에 거주하는 주민은 침해를 스스로 증명하여야 한다
대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결(판결요지 [2])
… 환경영향평가 대상지역 안의 주민들이 … 수인한도를 넘는 환경침해를 받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 이를 보호하려는 데에 있[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 원고적격 (6)：환경영향평가 대상지역 안의 주민
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 환경영향평가 대상지역 안의 주민은 환경상 이익의 침해 또는 침해 우려가 사실상 추정되어 원고적격이 인정되지만, 그 지역 밖에 거주하는 주민은 자신의 환경상 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있음을 스스로 증명하여야 원고적격이 인정된다. “평가지역 밖에 거주하는 주민에 대해서도 사실상 추정된다”는 ③은 옳지 않다. 이 판례(2006두330 전합)는 제3회 공법32번에서도 출제되었습니다.
④ 매립지가 귀속될 지방자치단체는 행정안전부장관이 결정하며 지방의회 의견청취 절차는 없다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 매립지가 속할 지방자치단체는 행정안전부장관이 결정하고(지방자치법 제5조 제4항 제1호), 이의가 제기되면 지방자치단체중앙분쟁조정위원회의 심의·의결에 따라 결정하며 그 과정에서 관계 지방자치단체의 장에게 의견 진술 기회를 준다(같은 조 제7항·제8항). 관계 지방의회의 의견을 듣도록 한 규정은 지방자치단체의 폐치·분합이나 명칭·구역 변경 등의 경우(같은 조 제3항)에 관한 것이고, 매립지 귀속 결정에는 적용되지 않는다. 따라서 “관계 지방의회의 의견청취절차를 거쳐야 한다”는 ④는 옳지 않다.
⑤ 의제된 인가·허가는 통상적인 인가·허가와 동일한 효력을 가진다
대법원 2018. 11. 29. 선고 2016두38792 판결
… 의제된 인허가는 통상적인 인허가와 동일한 효력을 가지므로, 적어도 ‘부분 인허가 의제’가 허용되는 경우에는 그 효력을 제거하기 위한 법적 수단으로 의제된 인허가의 취소나 철회가 허용될 수 있고 … 의제된 인허가는 주된 승인처분과 별도로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 인허가 의제 (7)： 불복방법
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 주된 처분에 따라 다른 법률상의 인가·허가가 의제되는 경우, 그 의제된 인가·허가는 통상적인 인가·허가와 동일한 효력을 가진다. 그 결과 의제된 인허가는 주된 처분과 별도로 취소·철회 및 항고소송의 대상이 된다. 이 판례(2016두38792)는 제9회 공법30번·제12회 공법14·29번·제15회 공법29번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ⑤ → 정답은 5번.
학습 포인트: 공유수면매립면허와 매립목적 변경승인은 모두 강학상 특허(재량행위)이고(①), 자연인이 아닌 법인은 직원의 환경상 이익을 이유로 원고적격을 가질 수 없다(②). 환경영향평가지역 밖 주민은 침해를 스스로 증명하여야 하며(③), 매립지 귀속 지방자치단체는 행정안전부장관이 결정할 뿐 지방의회 의견청취 절차는 없다(④). 의제된 인가·허가는 통상의 인가·허가와 동일한 효력을 가진다(⑤).